Alterações com a decisão do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

Em 13 de maio de 2021, o STF decidiu que o ICMS (Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) não compõe a base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social).

Embora tenha modulado os efeitos da decisão, decidindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins é válida a partir de 15/03/2017, a decisão do Supremo Tribunal Federal proporcionou mudanças significativas para a gestão tributária do contribuinte e possibilitou uma vantagem competitiva em relação ao mercado, especialmente no que tange às empresas comerciais e industriais, uma vez que, com a decisão, há previsão de significativa redução da carga tributária.

A Corte Suprema determinou que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do Pis e da Cofins, tendo em vista que o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços não condiz com a ideia de faturamento. O ICMS apurado pelas empresas e repassado para o fisco, de modo que não pode ser compreendido como se receita fosse. Por conseguinte, não deve ser considerado na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Você, contribuinte, independentemente se optante pelo regime tributário do lucro real ou do lucro presumido, pode se valer da decisão para excluir o ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins. Além da exclusão futura, é possível recuperar os créditos de períodos pretérios, a partir de 15/03/2017, de forma administrativa.

Fundamental, para se ter acesso ao seu direito de excluir, recuperar e compensar os créditos, é se valer de bons profissionais, em matéria de direito tributário, especialmente advogados e contadores, que poderão trilhar o melhor caminho para uma melhor gestão e conformidade tributária da empresa. Entre em contato.

Considerações gerais acerca do benefício por incapacidade permanente

Um dos temas mais apaixonantes do direito previdenciário diz respeito aos benefícios por incapacidade, dada a sua relevância social e complexidade, pois envolve não apenas questões jurídicas e matemáticas, mas o diálogo com outros âmbitos do conhecimento, especialmente o médico.

Neste contexto, apresentaremos alguns aspectos acerca da “aposentadoria por invalidez”, a qual, inclusive, sofreu alteração em sua nomenclatura com a edição da Emenda Constitucional 103/2019, passando a ser designada pela expressão “benefício por incapacidade permanente”.

Com efeito, a aposentadoria por incapacidade permanente consiste no benefício previdenciário concedido ao segurado considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nessa condição.

Partindo-se dessa definição, é correto afirmar que esse benefício não é necessariamente vitalício, visto que é auferido enquanto o segurado se encontrada em estado de incapacidade permanente, tanto é que o próprio INSS promove perícias regulares através de operações “pente-fino”, objetivando justamente a cessação de benefícios que não cumpram com os requisitos legais.

Neste sentido, o art. 46 do Decreto 3.048/99, com redação atual dada pelo Decreto 10.410/2020, determina que “O segurado aposentado por incapacidade permanente poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente”.

Nada obstante, é de se observar que nem todos os segurados se submetem a esse regime, visto que a lei ressalva três categorias de pessoas: 1) aqueles que possuem 60 anos de idade ou mais; 2) aqueles com mais de 55 anos de idade e 15 anos de gozo de benefício por incapacidade (aposentadoria por Invalidez ou auxílio-doença); e 3) os portadores de HIV/AIDS.

Feitas essas ponderações, vale anotar que não é só a incapacidade total que pode ensejar a concessão do benefício ora discutido. De fato, a jurisprudência avançou alguns passos e hoje, ainda que no laudo pericial conclua-se pela incapacidade parcial e permanente do segurado, o magistrado pode, considerando outros aspectos relevantes do sujeito, como a idade, instrução, condição socioeconômica, natureza das atividades desenvolvidas, concluir pela concessão do benefício.

Neste sentido, a Súmula 47 da TNU enuncia que “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.

Noutro passo, vale alertar que a doença ou lesão que o segurado já padecia ao filiar-se ao RGPS não lhe garantirá direito à aposentadoria por incapacidade permanente, salvo quando a incapacidade decorrer da progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Lembre-se: o segurado precisa estar contribuindo no momento do acometimento da moléstia ou, ainda que não esteja contribuindo no momento, se encontrar ao menos inserido no período de graça, bem como ter cumprido o prazo de carência nas hipóteses previstas em Lei.

De todo modo, a concessão de aposentadoria por incapacidade dependerá da constatação do “estado de incapacidade” do segurado, sendo este o risco social albergado pelo sistema previdenciário, cabendo ao INSS, mediante exame médico-pericial realizar essa verificação.

Como se percebe, o trato do benefício por incapacidade envolve questões jurídicas consistentes na identificação dos requisitos legais que autorizam a concessão do benefício; questões humanas, pois o magistrado deve observar elementos sociais e individuais de cada segurado; e questões médicas, uma vez que a opinião médica é elemento essencial no processo administrativo e judicial.

Ramon Pantoja, Advogado com atuação em Direito Civil, Direito do Consumidor e Direito Previdenciário. Atuação judicial e extrajudicial em processos previdenciários.

 

Tenho o dever de reter o FUNRURAL?

A retenção do Funrural pelo adquirente quando o produtor é pessoa física é tema de extrema relevância no contexto agrícola e tributário no Brasil.

Recentemente, mais uma vez, o Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre a constitucionalidade do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), que nada mais é do que uma contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural.

A controvérsia em torno do tema é antiga, uma vez que o art. 30, IV, da Lei 8.212/1991 impôs a responsabilidade ao adquirente, por sub-rogação, pela obrigação do produtor rural empregador pessoa física. Após longa discussão, o STF, no julgamento do RE 718.874/RS, reputou constitucional o Funrural, reafirmando a inexistência de vício formal e material, reinstituindo a contribuição.

No entanto, no que diz respeito, em especial, à responsabilidade do adquirente de reter e repassar a contribuição, ante a inexistência de legislação que o obrigue, havia uma celeuma, sanada em 16/12/2022, no julgamento da ADI 4.395, em que o STF reputou inconstitucional a sub-rogação.

Tal decisão é extremamente relevante, em especial para o setor agroindustrial, uma vez que diversos adquirentes vinham sofrendo com autos de infração em virtude da não retenção dos valores.

Portanto, se você é adquirente (comprador) de produtor rural pessoa física, saiba que não há norma válida que institua relação jurídico-tributária entre os adquirentes e a União Federal, uma vez que a sub-rogação, ou seja, a substituição do sujeito na relação jurídica obrigacional, foi reputada inconstitucional. Logo, a cobrança de tais créditos tributários é flagrantemente inconstitucional, sendo indevida, no mesmo sentido, eventuais execuções fiscais em andamento. Além disso, é possível recuperar os valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos.

Harrison Leite, Advogado e Doutor em Direito Tributário

Breve comentário da Súmula 436 do STJ

É cediço, dentro do que se convencionou chamar de Estado Democrático de Direito, que a obrigação tributária advém de uma relação jurídica. Outrora, como bem apresenta Hugo de Brito Machado, a obrigação tributária seria fruto de uma relação de poder, calcada no arbítrio e no confisco.

No que tange à relação jurídico-tributária, esta surge a partir da prática de um fato previsto na norma como capaz de produzi-la. Observada a natureza da relação tributária e o conteúdo dos seus princípios norteadores, em especial o princípio da legalidade, a norma em questão deve ser uma lei anterior à prática do fato. Do mesmo modo que não se pode apenar conduta não prevista em lei, não se pode tributar um fato que, anteriormente, não era previsto como tributável.

Este fato que conduz à gênese da relação tributária, a doutrina convencionou chamar de “fato gerador” da obrigação, também denominado “fato imponível”. Uma relação antes percebida pelo arbítrio/confisco, passa a ser percebida a partir da previsão de direitos e obrigações. No caso da relação tributária, o direito do fisco de perceber o tributo, no espectro dos ditames constitucionais e legais, e o dever do contribuinte de adimplir a obrigação tributária, seja ela uma obrigação de dar (obrigação principal) ou uma obrigação de fazer/não-fazer (obrigação acessória).
A distinção essencial, apresentada pelo saudoso Machado, entre obrigação tributária e crédito tributário, diz respeito ao fato de que, na primeira, o conteúdo da relação “ainda não é determinado e o seu sujeito passivo ainda não está formalmente identificado” (Curso de Direito Tributário, Ed. 2022, p. 125). O lançamento tributário, portanto, é o ato que perfectibiliza a relação tributária, conduzindo da existência da obrigação ao surgimento do crédito tributário. Este, por seu turno, já dotado das características da liquidez e exigibilidade.
A partir destes breves esclarecimentos, passemos, então, ao conteúdo da Súmula 436 do STJ.

Com a edição da Súmula 436 do STJ, ficou consignado que “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”. Notemos que há, portanto, nos tributos sujeitos à homologação, a dispensa de qualquer iniciativa adicional por parte do fisco. De modo que, a partir da entrega da declaração, e do respectivo pagamento, o fisco pode, por exemplo, inscrever em dívida ativa o débito e negar certidões negativas de débito.

Por Jonas Boamorte

Corrija a base de cálculo do INSS da sua empresa

A exclusão das verbas indenizatórias da base de cálculo das contribuições previdenciárias é um tema muito relevante no âmbito do direito trabalhista e previdenciário. Essa exclusão ocorre porque as verbas indenizatórias não têm natureza salarial, ou seja, não têm como finalidade remunerar o trabalho do empregado.

As verbas indenizatórias são aquelas pagas ao trabalhador como forma de compensação por algum dano ou prejuízo sofrido. Entre elas, podemos citar o auxílio-creche, o adicional de periculosidade, o adicional noturno, entre outras. Essas verbas têm como objetivo indenizar o trabalhador pelos danos causados, e não remunerá-lo pelo trabalho prestado.

Até pouco tempo atrás, as verbas indenizatórias eram consideradas como salário de contribuição para fins de cálculo das contribuições previdenciárias. No entanto, com o entendimento atual, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, determinadas verbas não devem fazer parte da base de cálculo das contribuições previdenciárias

Essa exclusão das verbas indenizatórias da base de cálculo das contribuições previdenciárias é vantajosa tanto para o empregador quanto para o empregado. Isso porque, ao excluir essas verbas da base de cálculo, o valor das contribuições previdenciárias a serem pagas é reduzido. Assim, o empregado recebe um salário líquido maior e o empregador reduz seus custos trabalhistas.

Nesse sentido, o STJ já se manifestou por meio da sua 1º Seção, utilizando do fundamento elaborado pelo STF, no julgamento do RE 565/160 SC (Tema 20), que versa sobre a habilitualidade e recorrência dos valores, de modo a qualificar o seu caráter remuneratório ou indenizatório, afastando a incidência da contribuição previdenciária nos seguintes casos:

a) Aviso prévio indenizado
b) Férias indenizadas
c) Abono de férias
d) Vale-transporte
e) 15 primeiros dias do auxílio-doença
f) 15 primeiros dias do auxílio-acidente
g) Auxílio-educação
h) Plano de saúde
i) Diárias para viagem que não excedam 50% da remuneração mensal
j) Auxílio-alimentação pago in natura, independentemente de o empregador estar inscrito no PAT ou haver obrigação imposta por convenção coletiva
k) Auxílio-creche
l) Seguro de vida contratado pelo empregador em favor de um grupo de empregados, ou seja, desde que não seja um seguro individual
m) Abono assiduidade
n) Folgas não gozadas
o) Prêmio em pecúnia por dispensa incentivada
p) Licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia
q) Auxílio-natalidade
r) Auxílio-funeral

É importante ressaltar que, apesar da exclusão das verbas indenizatórias da base de cálculo das contribuições previdenciárias, as contribuições previdenciárias ainda incidem sobre as verbas salariais, como salário-base, hora extra, comissões, entre outras.

Em conclusão, a exclusão das verbas indenizatórias da base de cálculo das contribuições previdenciárias é uma medida que beneficia tanto o empregado quanto o empregador, pois reduz o valor das contribuições previdenciárias a serem pagas. É importante que as empresas estejam atentas a essa exclusão para evitar problemas jurídicos e fiscais.

Harrison Leite, Advogado e Doutor em Direito Tributário

Categoria jurídica dos consumidores “hipervulneráveis”

A vulnerabilidade é um dos princípios básicos da Política Nacional das Relações de Consumo (PNRC), esculpida no art. 4º, I do CDC. Por meio deste princípio, resta reconhecida a natureza desequilibrada existente na relação de consumo, perfectibilizada esta pela existência de seus aspectos objetivo (fornecedor e consumidor), objetivo (produto ou serviço) e finalístico (a aquisição pelo consumidor de produto ou serviço como destinatário final).

Em contraposição ao que ocorre com a hipossuficiência, fenômeno de ordem processual que demanda um cotejo analítico do caso concreto, a vulnerabilidade é um fenômeno de ordem material com presunção absoluta (jure et de jure). De modo que, a relação de consumo pressupõe a vulnerabilidade do consumidor, mas não necessariamente a sua hipossuficiência.

A intenção hoje, observada a natureza principiológica da vulnerabilidade, no que diz respeito às relações de consumo, é falar sobre a categoria jurídico dos denominados “consumidores hipervulneráveis”.

No primeiro caso, dos consumidores vulneráveis, estamos diante de apenas 1 situação de vulnerabilidade, ocasionada pela própria condição de “ser consumidor”. Pressupõe, portanto, na relação jurídica de consumo, que há uma relação de desequilíbrio no binômio consumidor-fornecedor, de modo que o primeiro, em regra, não dispõe do conhecimento técnico, científico, jurídico ou econômico necessários à manutenção de um equilíbrio da relação, haja vista o segundo possuir tais informações.

A situação jurídica do “hipervulnerável”, como bem apontado pelo Professor Tiago Fensterseifer, na qual “determinados indivíduos ou grupos sociais, por sua peculiar condição existencial, apresentam não apenas um fator de vulnerabilidade (por exemplo, ser criança, pobre ou idoso), mas sim um somatório de dois ou mais fatores agravadores da sua vulnerabilidade (ex. criança pobre com grave problema de saúde ou pessoa idosa com deficiência), ensejando um regime jurídico ainda mais reforçado na sua proteção.

No bojo do entendimento jurisprudencial, é salutar o voto proferido pelo Ministro Herman Benjamin, do STJ, no REsp n. 931.513/RS, ao conceituar sujeitos hipervulneráveis. No caso, trata-se de discussão acerca da legitimidade ativa do parquet para propor ação civil pública em prol de direito individual de pessoa com deficiência para obter prótese auditiva. Na lição do referido Ministro:

[…] a categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais e destacam, por razões óbvias as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental

E continua:

[…] ao se proteger o hipervulnerável, a rigor quem verdadeiramente acaba beneficiada é a própria sociedade, porquanto espera o respeito ao pacto coletivo de inclusão social imperativa, que lhe é caro, não por faceta patrimonial, mas precisamente por abraçar a dimensão intangível e humanista dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade.

No que tange aos direitos básicos do consumidor e às práticas abusivas previstas no CDC, podemos observar uma preocupação mais qualificada do códex em proteger os direitos dos consumidores hipervulneráveis.

6º, parágrafo único – Direito básico à informação deve ser acessível à pessoa com deficiência

39, IV – Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços.

Por fim, como bem salientado no Recurso Especial mencionado, de relatoria do Min. Herman Benjamin, estamos diante de uma proteção qualificada, no que tange aos consumidores hipervulneráveis, que transcende a dimensão individual, atingindo uma dimensão coletiva de proteção e efetivação de direitos, remetendo-nos ao princípio da dignidade humana e ao princípio da solidariedade.

Por Jonas Boamorte, 05 de maio de 2023.

RECUPERAÇÃO DE PIS/COFINS-ST NAS OPERAÇÕES COM CIGARROS.

A nossa legislação tributária estabelece que os cigarros e as cigarrilhas revendidos no varejo devem se submeter ao regime de substituição tributária do PIS/COFINS. Desse modo, fabricantes e importadores recolhem o PIS/COFINS na condição de contribuintes (PIS/CONFINS próprio) e na condição de substitutos dos comerciantes, atacadistas e varejistas (PIS/COFINS-ST)

Impende destacar que, na substituição tributária, o fenômeno da tributação concentra-se no primeiro elo da cadeia produtiva, de forma que importador ou o fabricante atuam como substituto tributário, de modo que o tributo já é recolhido antecipadamente por estes, sendo o custo repassado para os atacadistas e varejistas.

No que se refere ao aspecto quantitativo da hipótese de incidência, ora abordada, a base de cálculo para o recolhimento do PIS/COFINS, no regime da substituição tributária, foi atualizada pelo art. 62 da Lei 11.196/2005, nos seguintes termos:

“Art. 62. O percentual e o coeficiente multiplicadores a que se referem o art. 3º da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, e o art. 5º da Lei nº 9.715, de 25 de novembro de 1998, passam a ser de 291,69% (duzentos e noventa e um inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) e 3,42 (três inteiros e quarenta e dois centésimos), respectivamente”

Com a atualização, temos as seguintes regulamentações para o PIS/COFINS-ST dos fabricantes de cigarros:

“LC 70/1991 (COFINS)

Art. 3°. A base de cálculo da contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por 291,69%.”

“Lei 9.715/1998 (PIS)

Art. 5º. A contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será calculada sobre o preço fixado para venda do produto no varejo, multiplicado por 3,42.”

O grande debate que essa alteração causa está relacionado à imposição de uma base de cálculo presumida, muito superior ao preço efetivo da venda do produto no varejo. Desse modo, haverá recolhimento de tributos em valores a maior do que o efetivamente devido, haja vista a determinação legal de uma base pautada em valores estimados, que não se concretizam quando o produto é vendido ao consumidor final.

Ao julgar o tema, o Supremo Tribunal Federal consolidou a tese de que é devida restituição de PIS/COFINS-ST quando a base de cálculo presumida não se efetivar. Vejamos a literalidade da tese fixada:

Tema 228 da Repercussão Geral – Tese: É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.

A Receita Federal do Brasil já se manifestou sobre o assunto, através da Nota Cosit/Sutri/RFB nº 446/2020, reconhecendo a aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal para às hipóteses de recolhimento de PIS/CONFIS-ST nas operações com cigarros.

Diante disso, chega-se à conclusão que varejistas, no regimes do Simples Nacional, lucro real ou presumido, que realizam a venda de cigarros, desde que comprovada a venda do produto por valores menores do que os presumidos, tem o direito de ser restituído dos valores de PIS/COFINS ST recolhidos a maior nos últimos 60 meses.

Por Saulo Dantas.

O escritório Harrison Leite advogados associados irá contar com mais um advogado para atuação na área de tributos federais, municipais e recuperação de créditos

Saulo Dantas é graduado em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz, possui pós-graduação em Direito Tributário, e MBA em planejamento tributário para gestão de negócios. Além disso, detém larga experiência no setor público.

Foi técnico previdenciário do Instituto Nacional da Seguridade Social ( INSS), analista judiciário do Tribunal Regional da Trabalho da 5° região, advogado da Embasa, procurador do Estado de Minas Gerais, no período de 2013 a 2018, professor concursado da Universidade Estadual de Montes Claros (UNIMONTES), além ter sido aprovado e convocado no concurso de advogado do Banco do Nordeste.

Desde o ano de 2018, Saulo exerce o cargo de Procurador do Estado da Bahia.