O BPC como garantia da preservação do mínimo existencial

O benefício de prestação continuada (BPC) tem fundamento constitucional e está previsto na Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS). Trata-se, portanto, de prestação fornecida pelo Estado no âmbito da assistência social, abarcando pessoas que não dispõem de recursos econômicos para a manutenção do mínimo existencial. Embora não seja um benefício previdenciário, é também operacionalizado pelo INSS.

Com efeito, o BPC garante um salário-mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir formas de se sustentarem por si próprios ou por sua família. Por idoso entenda-se as pessoas a partir de 65 anos; e por deficiente, aquela que sofre com impedimento físico, intelectual ou sensorial que produza efeitos por no mínimo dois anos, e que seja capaz de obstruir a sua plena participação em igualdade de condições na sociedade.

A concessão do BPC está diretamente relacionada à hipossuficiência econômica do postulante. Neste sentido, a Lei contempla como beneficiários aqueles cujo cálculo da renda per capita (soma da renda mensal do grupo familiar dividida pelo número de membros) seja igual ou inferior a ¼ do salário mínimo, havendo alguns casos em que esse limite poderá ser ampliado, quando então serão avaliados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade e vulnerabilidade.

Ainda, do ponto de vista prático, importa destacar que o BPC: 1) apresenta caráter personalíssimo, o que significa dizer que não gera direito a pensão por morte; 2) não garante ao beneficiário décimo-terceiro salário, tal como ocorre com os benefícios previdenciários; 3) em regra, não pode ser acumulado com qualquer outro benefício; e 4) em razão da sua natureza assistencial, é concedido independentemente de contribuição.

Em que pese os requisitos que autorizam a concessão do BPC sejam de fácil entendimento, por vezes a ausência de domínio de peculiaridades normativas e práticas concretas implicará na denegação administrativa do pedido, sendo certo que determinadas cautelas e providências devem ser tomadas antes mesmo de ser dada a entrada no requerimento. E mais, frequentemente a via administrativa não será suficiente para a obtenção do benefício, o que demandará a intervenção do Poder Judiciário.

De toda sorte, a experiência tem revelado que a atuação de um advogado especialista é essencial para a preparação de todo o processo, tanto na via administrativa quanto na via judicial, de modo a garantir a correta aplicação do direito em prol do beneficiário.

Ramon Pantoja, Advogado com atuação em Direito Civil, Direito do Consumidor e Direito Previdenciário. Atuação judicial e extrajudicial em processos previdenciários.

MANTER ANIMAIS SILVESTRES EM CATIVEIRO, SEM PERMISSÃO, LICENÇA OU AUTORIZAÇÃO, É CRIME AMBIENTAL

A Lei de Crimes Ambientais, em seu art. 29, prevê que matar,  perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida, constitui ato ilícito punível com detenção de seis meses a um ano e multa.

Além disso, incorre na mesma pena quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, conforme o inciso III do § 1º do mesmo dispositivo legal.

Nesse sentido, não é apenas a caça do animal silvestre que constitui crime, mas, também, a sua manutenção em cativeiros (como gaiolas, por exemplo), sem a devida autorização do órgão ambiental competente.

Exatamente por esse motivo, a 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar o Processo n. 1524349-18.2019.8.26.0037, confirmou, por unanimidade, a condenação de um homem acusado de manter em cativeiro 61 aves silvestres sem permissão, licença ou autorização da autoridade competente.

Para o relator do caso, o desembargador Alexandre Almeida, “é irrelevante o argumento de que as aves eram bem tratadas e mantidas em cativeiro para mero deleite do acusado, já que ficou caracterizado o risco ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, com a mantença em cativeiro de considerável quantidade de pássaros silvestres, circunstância que, inclusive, afasta a possibilidade de perdão judicial”.

Sendo assim, tem-se que, apesar de ainda ser prática muito comum, especialmente em pequenos municípios, a manutenção de aves silvestres em cativeiros é crime ambiental e, por conseguinte, passível de punição, que, inclusive, pode levar à detenção do indivíduo.

Larissa Quadros, Advogada Especialista em Direito Ambiental e Urbanístico

O que é o CNIS?

O Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) consiste em um banco de dados do governo federal utilizado pelo INSS para análise dos benefícios e serviços previdenciários postulados pelos segurados e dependentes. É nele que se encontram informações essenciais acerca da vida laboral e previdenciária de cada cidadão.

Com efeito, o CNIS pode ser considerado o documento mais relevante no contexto previdenciário, já que serve como prova de tempo de contribuição, recolhimentos, carência, vínculos trabalhistas, data de filiação à Previdência Social, entre outras ocorrências.

Portanto, deve-se ter muita cautela quando do requerimento de benefícios, tendo em vista que nem sempre o que consta no CNIS reflete a realidade do segurado, podendo esse documento conter equívocos, informações incompletas, pendências, tudo a ensejar a sua correção, sob pena de não o fazendo restar prejudicada a concessão ou a Renda Mensal Inicial do benefício requerido pelo Segurado.

Assim sendo, pergunta-se: quando e como efetuar a retificação do CNIS? O art. 12 da IN128 nos fornece a resposta: “O filiado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, alteração, ratificação ou exclusão das informações divergentes, extemporâneas ou insuficientes, do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios”.

Desta forma, supondo que o CNIS do segurado esteja apresentando algum vínculo empregatício sem data fim ou data de admissão, remuneração divergente, ou mesmo não conste essa relação laboral na sequência de vínculos, deve-se proceder com o acerto de vínculos e remunerações, que poderá ser realizado de modo antecedente ou no momento do requerimento do benefício previdenciário.

Outra hipótese muito comum é a existência dos famosos indicadores, os quais sinalizam ora uma situação que deve ser corrigida, ora apenas informam uma circunstância. De toda sorte, é essencial saber o que significam, bem como identificar quais documentos são necessários para sanar a eventual pendência.

De todo modo, resta evidente que a correção ou atualização do CNIS não é uma tarefa simples e mecânica, exigindo-se conhecimento técnico e muita atenção, sendo recomendável a atuação de um profissional especializado, de modo a garantir a realização do direito do segurado.

Ramon Pantoja, Advogado com atuação em Direito Civil, Direito do Consumidor e Direito Previdenciário. Atuação judicial e extrajudicial em processos previdenciários.

DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – DIFAL NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE

A complexidade do ICMS é digna de nota. Não há outro tributo com tamanha peculiaridade e filigrana como este, ainda mais pelas suas múltiplas incidências.

No caso do ICMS incidente sobre o serviço de transporte, existem ainda mais minúcias. Quando os pontos inicial e final do trajeto estiverem em Estados diferentes, a prestação do serviço de transporte será interestadual. Por outro lado, quando esses pontos se localizarem dentro do mesmo Estado, a prestação do serviço de transporte será caracterizada como interna.

Essa distinção é fundamental para a definição da alíquota a ser aplicada no cálculo devido na prestação do serviço de transporte, eis que, se for interna, deve ser aplicada a alíquota interna do Estado. E, se for interestadual, deverá ser aplicada a alíquota de 7% ou 12%, em função da região em que estiver localizado o destinatário.

No entanto, quando a operação é interestadual, surge dúvida ainda quanto ao pagamento do ICMS – Diferencial de Alíquota, ou DIFAL, cobrado dos destinatários da mercadoria ou do serviço, nos termos no art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, alíneas “a” e “b”, da Constituição Federal.

No caso do Estado da Bahia, o artigo 12-A da Lei n. 7.014/96 prevê a exigência do ICMS – DIFAL nas aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, in verbis:

Art. 12-A. Nas aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, será exigida antecipação parcial do imposto, a ser efetuada pelo próprio adquirente, independentemente do regime de apuração adotado, mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista no inciso III do art. 23, deduzido o valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição.

Da leitura do dispositivo legal, depreende-se que o ICMS – DIFAL somente é exigido nas operações relacionadas à aquisição interestadual de mercadorias para fins de comercialização, nada dispondo sobre a prestação de serviços.

Sendo assim, considerando que o Direito Tributário é regido pelo princípio da legalidade estrita e que a legislação do Estado da Bahia é silenciosa quanto à incidência do ICMS – DIFAL na prestação dos serviços de transporte, tem-se que, em regra, essa diferença de imposto não é devida para a Bahia.

Harrison Leite, Advogado e Doutor em Direito Tributário

Custeio de Piso Nacional da Enfermagem e suas implicações no Sistema de Saúde

A problemática envolvendo o piso nacional da enfermagem, que aflige o setor de saúde como uma bomba-relógio, continua sem solução plausível. As medidas legislativas adotadas para retirar os entraves constitucionais à aplicação da Lei 14.434/2022 não sanaram os seus principais problemas.

O ilusionismo orçamentário que se seguiu, visando superar os problemas de custeio que deram causa à suspensão liminar da lei pelo ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), não afastou o temor de que faltarão recursos para cobrir um aumento de custos com salários, hoje estimados na cifra de R$ 16 bilhões anuais.

A angústia – compartilhada principalmente por municípios, Santas Casas e instituições privadas da saúde, com ou sem fins lucrativos – é de que a adoção do piso leve a um colapso dos orçamentos públicos, dispensas de colaboradores em massa e ao fechamento de diversos estabelecimentos de saúde.

A EC 127/22, promulgada em 22/12/2022, não mitigou o imbróglio do custeio ao direcionar para tal fim recursos do superávit financeiro de fundos públicos e do Fundo Social do Pré-Sal. Nessa perspectiva, consoante expressou em nota pública a Confederação Nacional dos Municípios (CNM), os superávits dos fundos são incertos, o que afasta qualquer garantia para do financiamento, enquanto o pagamento do piso deverá ser feito com ou sem superávit.

Lado outro, como nenhum recurso novo foi efetivamente criado pela emenda, eventual uso de saldos desses fundos amplia automaticamente os gastos públicos em um orçamento que sabidamente não tem espaço para gastos adicionais e nem previsão de pagamentos de aumentos salariais nos valores exigidos pela lei do piso.

A existência desses saldos é meramente contábil e seu uso precisa estar autorizado por um orçamento super apertado. Não à toa que os recursos de muitos desses fundos vêm se acumulando e foram recentemente usados apenas como forma de abater dívida pública.

O governo recentemente criou um grupo de trabalho para pensar em uma possível regulamentação, mas os milhares de prestadores de serviços que hoje atendem o SUS, como hospitais filantrópicos e clínicas privadas de diálise, e que eventualmente se beneficiariam desses recursos, ainda não foram chamados para a discussão.

Entre as instituições privadas, os temores em relação ao impacto financeiro do piso também não foram dissipados. Em que pese haver na PEC a previsão de repasse de parte desses recursos para entidades privadas filantrópicas, não há hoje mecanismos que assegurem esse repasse de forma institucional. Sua efetivação ainda dependerá da ação discricionária de gestores públicos que precisam desses recursos para atender a outras demandas prementes da saúde.

Além disso, a solução proposta pela EC 127/22 alcança apenas o SUS e os estabelecimentos que direcionam, no mínimo, 60% de sua atividade ao SUS. Não existe, até o momento, a indicação de fontes de recursos ou compensações para os estabelecimentos de saúde privada com fins lucrativos, em sua maioria de pequeno ou médio porte.

Vale lembrar que boa parte desse custo será pago pelos beneficiários de planos de saúde através do aumento de suas mensalidades, com alguns tendo que voltar ao sistema público, onerando o SUS.

Sob esse prisma, entidades representativas do setor privado de saúde reivindicam que, caso a lei prevaleça, apesar de suas inconstitucionalidades, é necessário que existam garantias efetivas de custeio não só para o setor público, mas também para o privado, de forma que se possa viabilizar o pagamento do piso nacional da enfermagem sem fadar o setor a mergulhar em uma crise financeira e operacional.

O certo é que as medidas adotadas até o momento não são capazes de assegurar que o setor de saúde possa fazer frente ao aumento bilionário do custo do piso nacional da enfermagem sem ajustes em seu quadro de pessoal e sem afetar a qualidade dos serviços, sendo imperiosa a busca de alternativas palpáveis que viabilizem a tão merecida valorização da categoria dos enfermeiros, mas sem massacrar a sustentabilidade do sistema geral de saúde.

 

João Dantas – Advogado na Harrison Leite Advogados Associados e Assessor Jurídico do Consórcio de Desenvolvimento Sustentável Litoral Sul (CDS-LS) e Secretaria de Saúde do Município de Itabuna/BA. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz – UESC. Pós-Graduado em Direito Tributário pelo Instituto Luiz Flávio Gomes (LFG). Mestrando em Propriedade Intelectual e Transferência de Tecnologia para Inovação PROFNIT/UESC. Pós-graduando em Licitações e Contratos Administrativos pelo CERS.

Julgamento da ADI 1625 pelo Supremo Tribunal Federal e seus impactos nos contratos de trabalho

A Convenção nº 158/OIT, também conhecida como a “Convenção sobre o Término da Relação de Trabalho”, dispõe sobre a impossibilidade do término da relação de trabalho por iniciativa do empregador sem que exista uma causa justificada, ou seja, sem que exista um motivo. Tal causa justificada deverá estar relacionada com a capacidade ou comportamento do trabalhador, bem como poderá estar baseada nas necessidades da empresa.

Assim, a Convenção nº 158 prevê alguns procedimentos que deverão ser adotados pelos empregadores antes que ocorra o término do contrato do trabalho. Um deles é a necessidade de dar ao empregado a possibilidade de se defender das acusações feitas contra ele.

Ademais, o trabalhador que considerar injustificado o término de sua relação de trabalho terá o direito de recorrer contra o mesmo perante uma organismo neutro, como, por exemplo, um tribunal, um tribunal do trabalho, uma junta de arbitragem ou um árbitro.

O julgamento que será realizado pelo Supremo Tribunal Federal tem como objeto a validade ou não do Decreto nº 2.100 de 1996, que denunciou, ou seja, revogou a adesão do Brasil a Convenção nº 158 da OIT (Organização Internacional do Trabalho).

Atualmente, existem dois tipos de dispensa no Brasil: com e sem justa causa. A CLT diz que, para um funcionário ser demitido por justa causa, ele deve cometer um erro grave, como ser flagrado bêbado em serviço, vazar segredos da empresa ou agir violentamente contra outra pessoa. E isso continuará assim se os ministros do Supremo entenderem que o Decreto assinado por Fernando Henrique Cardoso em 1996 é constitucional. A mudança ocorrerá caso o STF entenda pela inconstitucionalidade do Decreto.

Nas demissões sem justa causa, as empresas passarão a ter de motivar a demissão para que a dispensa seja “não arbitrária”. A motivação pode ser por questões financeiras da companhia ou por questões de mau desempenho do funcionário, por exemplo. Se a empresa não motivar a demissão, nesse caso, haveria uma demissão arbitrária.

No entanto, caberia a uma lei federal a ser editada pelo Congresso Nacional disciplinar quais seriam as punições neste caso.

Rafaella Giovanna Batista Pimentel Pacheco, Advogada com atuação em Direito Tributário, Administrativo, Municipal, Trabalho e Consumidor

Caso Americanas e o direito à reparação do sócio minoritário por abuso do poder de controle

O caso das Americanas tem tomado os noticiários nacionais. Como um passivo de cerca de 20 bilhões simplesmente se manteve oculto nos balanços da companhia ao longo de anos ainda é um mistério, e as investigações ainda se encontram em curso.

Os efeitos imediatos foram sentidos diretamente no preço das ações, que despencou, tendo uma variação negativa, entre o dia 12/01/2023 (dia D) e (06/02/2023) de cerca de 86,41%.

Nesse cenário questiona-se a possibilidade dos sócios minoritários buscarem reparação civil em razão dos prejuízos patrimoniais suportados.

Via de regra é descabido ao acionista de sociedade anônima de capital aberto, ou seja, cujas ações são negociadas na bolsa de valores, requerer qualquer reparação em razão da queda do valor patrimonial das ações da companhia, ou seja, do preço.

No entanto, uma vez constatado que o prejuízo suportado é decorrente do exercício do abuso do poder de controle por parte do(s) acionista(s), a Lei das Sociedades Anônimas permite a reparação civil. No entanto dúvida persiste sobre a quem caberia a responsabilidade? À sociedade? Ao(s) acionista(s) controlador(es) ou administrador(es)?

As soluções para esses questionamentos se encontram na própria Lei nº 6.404/1976, a chamada Lei das Sociedades por Ações, ou Lei das SA.

O art. 117 da referida lei prevê:

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

O art. 159, por sua vez, dispõe:

Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.

(…)

  • 3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembléia-geral.
  • 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social.
  • 5° Os resultados da ação promovida por acionista deferem-se à companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados.

Da análise do texto legal o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a legitimidade ativa para ajuizar ação visando a reparação civil decorrente de abuso do poder de controle em face do(s) administrador(es) é da sociedade, e não do sócio individualmente considerado, o qual poderá, no entanto, face a inércia da sociedade após a aprovação em assembleia (§3º), ou caso este detenha mais de 5% do capital (§4º). Seriam estas hipóteses de substituição processual. Ou seja, o sócio minoritário proporia ação de reparação em nome da companhia, e esta que seria reparada, não o sócio minoritário pessoalmente.

O sócio minoritário tem legitimidade, no entanto, para ajuizar ação de reparação civil, em nome próprio e individualmente considerado, pelos danos decorrentes do abuso do poder de controle do(s) administrador(res) em face da própria companhia. Embora esta também se apresente como vítima do abuso perpetrado pelo(s) administrador(es), razão pela qual é legitimada para buscar a responsabilização destes, a lei protege o sócio minoritário, permitindo-lhe a reparação em face da sociedade, a qual poderá buscar o ressarcimento em face dos controlador(es).

Para que o sócio minoritário possa, individual e em nome próprio, ajuizar ação de reparação civil em face do(s) administrador(es) ou sócio(s) controlador(es), conforme previsão no §7º do art. 159, o STJ tem entendido que o dano deve ser direto, não tendo legitimidade o acionista que sofre prejuízos apenas indiretos por atos praticados pelo administrador ou acionista controlador (REsp. nº 1.214.497 – RJ).

Considerando que os prejuízos suportados pelos acionistas minoritários das Americanas S/A são indiretamente decorrentes dos atos praticados pelos acionistas controladores e administradores, concluímos que estes são legitimados para ajuizar ação buscando a reparação pela perda patrimonial das ações em face da própria companhia, a qual, por sua vez poderá buscar o ressarcimento em face dos administradores e acionistas controladores, não sendo possível, no entanto, aos acionistas minoritários litigarem diretamente e em nome próprio em face dos controladores.