Mês: fevereiro 2020

O que muda na gestão pública?

Vimos em outra oportunidade (link) que a EC n. 100/2019 incluiu um novo parágrafo no art. 165 da Constituição, alterando a natureza jurídica do orçamento, tornando-o impositivo. A sua redação é singular: “Art. 165. § 10. A administração tem o dever de executar as programações orçamentárias, adotando os meios e as medidas necessários, com o propósito de garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade”.

Até então, a impositividade se circunscrevia às emendas individuais e de bancada, o que gerava efeito contrário: ao revés de se fortalecer a lei orçamentária, tal impositividade resultava no seu enfraquecimento, pois a única obrigação a ser cumprida voltava-se ao interesse vertido nessas emendas. Para os parlamentares, valia o entendimento de que, se o orçamento total não pode ser impositivo, deve-se buscar a impositividade possível, qual seja, de parte de suas emendas.

Sendo assim, o Executivo era livre para não cumprir o orçamento ou para contingenciar uma despesa, de modo completamente discricionário, exceto nas emendas impositivas. Agora a regra se inverte: seu dever é executar todas as programações constantes do orçamento. Na hipótese de não o fazer, deverá justificar com razões robustas essa não ocorrência. Essa a dinâmica imposta pela EC n. 100/2019.

Algumas consequências são esperadas desse entendimento, sendo certo que, de todo modo, o Legislativo restou fortalecido quando comparado ao Executivo.

No antigo modelo, o gestor podia executar ou não as despesas fixadas no orçamento, sem necessidade de justificativa; agora, tem o dever de executar o que ali está descrito, justificando a impossibilidade. Essa impositividade reduz a “barganha” entre o Legislativo e o Executivo para liberação de emendas orçamentárias e exige maior planejamento na elaboração do orçamento.

E é justamente um orçamento bem planejado que impedirá o Executivo de ser “refém” do Legislativo. É que, como está no Executivo o aparato técnico para o planejamento das ações orçamentárias, e como é dele a iniciativa do orçamento, tem-se que os programas ali vertidos, se bem elaborados, minimizarão o receio de um orçamento impositivo, pois é factível a sua execução. O tema crucial do orçamento, que é planejar, continua na esfera do Executivo.

Por outro lado, a impositividade do orçamento reacende nos órgãos de controle, aí incluindo o controle popular, maior interesse na sua fiscalização. Nesse sentido, um orçamento que deva ser cumprido (impositivo) permite, não apenas ao Legislativo, mas a toda sociedade, exigir dos órgãos de execução a tomada de medidas com vistas ao cumprimento dos programas ali presentes. Os programas deverão ser fiscalizados passo a passo, seja em relação ao cumprimento de suas metas, seja quanto à avaliação dos resultados, nos termos do art. 74, incisos I e II da Constituição. Daí, vale repetir, o Executivo deve estar atento para a importância de uma programação que inclui um cronograma de análise dos projetos e sua viabilidade, bem como o apontamento dos impedimentos e outras medidas com vistas a se cumprir o que foi aprovado em lei. Orçamentos não planejados trarão uma série de problemas ao gestor. Sua judicialização é certa.

Tudo isso forçará o Executivo a planejar-se para elaborar um projeto de lei orçamentária possível de ser cumprido e não mais meras peças de ficção de pequeno valor jurídico. Agora, deverá esmerar-se em estudar corretamente a fixação das despesas e encontrar justificação razoável para não cumprir determinada programação orçamentária. Impedimentos de ordem técnica ou legal, bem como limitações fiscais necessárias à manutenção da política fiscal, deverão ser claramente provados. Surge agora um dever sério de executar os programas ou justificar a sua impossibilidade.

Além de tudo isso, compete ao Congresso, quanto às emendas impositivas, ter o claro discernimento de que está protegendo o interesse público na indicação dos gastos, a merecer controle dos órgãos de fiscalização à altura da complexidade das reais intenções envolvidas. No ponto, continua válida e inalterada a regra do art. 166, § 3º da Constituição Federal no sentido de que as emendas parlamentares não podem elevar o montante de despesas do orçamento. Para a sua consecução, deve haver cancelamento em outras programações constantes do orçamento, dado que o montante global das despesas é pré-definido e não é alterado com a aprovação das aludidas emendas.

Por fim, o orçamento impositivo muda radicalmente o tratamento dado pelo Judiciário a essa norma. É que, diante de uma lei material como é o orçamento, não poderá o Judiciário modificá-lo ou deixar de cumpri-lo, como visto em reiteradas decisões, com a alegação de que o orçamento é mera lei em sentido formal. A mudança de entendimento eleva o orçamento ao patamar das demais leis que só podem ser afastadas pelas regras de controle de constitucionalidade existentes.

A EC n. 100/2019 chegou em boa hora. Não era correto ter como impositivas apenas as emendas dos parlamentares. Essa impositividade parcial revelava ausência de interesse político no cumprimento do orçamento como um todo, ou no cumprimento de políticas públicas aprovadas no orçamento. Apenas o pequeno percentual do orçamento voltado às emendas e aos interesses privados eram executadas. Com a nova redação incluída pela EC n. 100/2019, tem-se que todas as políticas públicas presentes no orçamento devem ser executadas, a fim de se garantir a entrega efetiva de bens e serviços à sociedade.

O planejamento torna-se a principal ferramenta para que o orçamento seja realmente cumprido.

 

O que muda na gestão pública?

Ainda pouco comentada, a Emenda Constitucional n. 100, de 26 de junho de 2019, trouxe radical mudança no tratamento jurídico dado ao orçamento público. Até então, a maioria da doutrina e a unânime jurisprudência eram no sentido de que o orçamento é lei autorizativa e não impositiva. Isso porque é lei que não cria gastos, apenas os autoriza.

Com esse entendimento o Legislativo fixa um teto de gastos, que pode ou não ser observado, conforme a vontade do Executivo. A título de exemplo, a autorização no orçamento para a construção de uma escola, não obriga o Executivo a sua realização, visto que o orçamento não obriga a efetivação das despesas nele previstas. Antes, tão-somente, autoriza que aludida obra seja realizada, cabendo ao Executivo realizá-la ou não. É, portanto, uma lei que autoriza o Estado a efetuar as suas despesas, mas não o obriga. Autoriza, mas não impõe.

Sabendo que pode ou não ser cumprido, o orçamento sempre foi chamado de “lei de ficção”, “lei de meios” e nunca atraiu a população para a fiscalização do seu cumprimento.

No entanto, a EC n. 100/2019 acresceu o § 10 no art. 165 da Constituição Federal, com a seguinte redação: “§ 10. A administração tem o dever de executar as programações orçamentárias, adotando os meios e as medidas necessários, com o propósito de garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade”.

Antes dessa redação, duas outras alterações tinham criado uma impositividade no orçamento, mas tão-somente das emendas parlamentares individuais e de bancada. As emendas individuais impositivas advieram com a EC n. 86/2015, que obrigou o Executivo a vincular o percentual de 1,2% da Receita Corrente Líquida (RCL) do Orçamento da União a esses gastos; e as emendas de bancada de parlamentares de Estado ou do Distrito Federal vieram com a EC n. 100/2019, que vinculou mais 1% da RCL a esses gastos. Agora são 2,2% da RCL da União que são vinculados para os parlamentares e suas emendas. De uma RCL de quase um trilhão de reais, tem-se uma ideia do percentual de emendas vinculadas aos parlamentares, o que mais parece exercício do patrimonialismo na alocação político-eleitoral do que um gasto aderente ao planejamento setorial. Prevaleceu entre eles o entendimento de que, se o orçamento total não pode ser impositivo, deve-se buscar a impositividade possível, qual seja, de parte de suas emendas.

A impositividade parcial do orçamento foi fruto do descaso do Executivo com o Legislativo, pois todas as emendas parlamentares, após aprovadas, precisavam voltar à “mesa de negociação” para serem posteriormente liberadas. Com a impositividade das emendas, pelo menos nesse ponto o Executivo não podia mais recuar, exceto se algum impedimento técnico fosse constatado.

Esse clima de “gastar se quiser” tornou o Executivo um superpoder, fortaleceu o fisiologismo, desvalorizou o Legislativo e impediu de o Judiciário encarar os temas orçamentários com maior seriedade.

Foi nesse cenário que o Legislativo promulgou a EC n. 100/2019, no sentido de que, não apenas as emendas parlamentares individuais e de bancada são impositivas, mas todo o orçamento. Pela nova redação, tornou-se agora norma jurídica expressa o dever de cumprir o orçamento conforme aprovado pelo Legislativo. Consequência lógica é que a natureza jurídica do orçamento passou a ser de lei impositiva, como as demais leis, de sorte que, é bom repetir, a administração tem o dever de “executar as programações orçamentárias, adotando os meios e as medidas necessários, com o propósito de garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade”. A discricionariedade do Executivo perdeu espaço para o dever de cumprir a lei mais importante da nação. Agora, o que foi planejado no orçamento deve ser cumprido.

Não se trata de opção, de norma programática, de mera facultatividade. A palavra “dever” não é ambígua ou imprecisa. Por outro lado, sua inserção não foi inútil e claramente não encerra opção no seu cumprimento. Todos os sinônimos que povoam o seu círculo hermenêutico (compromisso, incumbência, obrigação, responsabilidade, encargo) deixam claro que uma responsabilidade foi imputada a alguém e que deve ser cumprida.

Por óbvio, e parece singelo afirmar, essa impositividade requer contextualização com o tema da execução financeira, visto que aplicar um orçamento conforme aprovado requer a convergência de diversos fatores. Portanto, assim como a emenda impositiva não será de execução obrigatória nos casos dos impedimentos de ordem técnica (art. 166, § 13 da CF), com igual razão o orçamento, se houver alguma razão justificadora do seu não cumprimento pelo Executivo. Nenhum problema haverá nessa inexecução, desde que justificada. O dever de contingenciamento é previsto e plenamente aplicável quando presentes os seus requisitos.

Lado outro, importante ressaltar que a Constituição não previu qualquer mecanismo que permita ao Executivo solicitar o “não cumprimento” do orçamento. Significa que a regra é cumpri-lo sempre, sendo a exceção sua não execução, dentro dos critérios lógico-sistemáticos impeditivos de seu cumprimento. No ponto, há elevada necessidade argumentativa de justificar o porquê da não execução das programações orçamentárias.

Até então o Executivo era livre para não cumprir o orçamento ou para contingenciar uma despesa, de modo completamente discricionário. Agora a regra se inverte: seu dever é executar todas as programações constantes do orçamento. Na hipótese de não o fazer, deverá justificar com razões robustas essa não ocorrência. Essa a dinâmica imposta pela EC n. 100/2019.

Importante que os órgãos de fiscalização estejam atentos a eventuais descumprimentos da lei orçamentária, com a lembrança de que atentar contra ela é incorrer claramente em crime de responsabilidade (art. 85, VI da CF). Não é necessária outra norma expressa nesse sentido.

Daí a atenção aqui pontuada: prefeitos e governadores, estejam alertas à execução da lei orçamentária conforme aprovada. O seu descumprimento poderá ensejar, dentre outras consequências, a judicialização das normas ali descritas e crime de responsabilidade. Orçamento agora é lei de verdade e tem de ser cumprido. 

Harrison Leite – Professor de Direito Tributário e Financeiro da UFBA e da UESC. Advogado.