O QUE STAR WARS TEM A DIZER PARA O ESTADO FISCAL BRASILEIRO

No último sábado (25 de maio 2019) foi celebrado no mundo inteiro o Dia do Orgulho Nerd, também chamado de Dia da Toalha (referência direta à série O Guia do Mochileiro das Galáxias, de Douglas Adams). A mim, é impossível pensar no mundo Geek sem lembrar da célebre saga idealizada por George Lucas: STAR WARS.

Fenômeno do entretenimento, a space opera é considerada a segunda franquia mais bem sucedida nas bilheterias de Hollywood, ultrapassando uma arrecadação de US$ 8.55 bilhões, ficando atrás apenas dos filmes do Universo Compartilhado da Marvel Studios. Não à toa, a franquia atraiu a atenção da Casa das Ideias, e foi adquirida por 4 bilhões de dólares pela The Walt Disney Company em 2012, rendendo uma nova trilogia de filmes e uma nova área temática nos parques dos Estados Unidos com previsão de lançamento ainda em 2019.

A trama dos longas que cativam milhões, em que pese se passar há muito tempo e em uma galáxia muito distante (como frisado nas aberturas de todos os filmes), curiosamente se parece bastante com a realidade vivenciada pelos povos da terra, sobretudo com o nosso Brasil.

O centro da trama é uma disputa política entre um império tirano e ditatorial e um grupo libertário que luta em prol da República.

O “Episódio I – A Ameaça Fantasma” (1999), se inicia ao som da marcante trilha de John Williams, ao passo que na telona, tendo por plano de fundo o infinito do espaço, o característico letreiro ambienta o telespectador, introduzindo-o no contexto em que a trama irá se desenvolver:

A desordem instalou-se na República Galáctica. A cobrança de impostos das rotas de comércio para sistemas remotos está sendo contestada. Esperando resolver a questão com um bloqueio de poderosas naves de guerra, a gananciosa federação de comércio suspendeu toda remessa para o pequeno planeta Naboo. Enquanto o Congresso da República discute indefinidamente essa alarmante sequência de eventos, o Chanceler Supremo enviou, secretamente, dois Cavaleiros Jedi, guardiões da paz e da justiça na galáxia, para porem fim ao conflito…

Começa aqui o nosso paralelo entre a aclamada space opera e o Estado Fiscal Brasileiro. Como sabido, a questão tributária se apresenta como plano de fundo dos principais marcos históricos revolucionários (terráqueos). Na Inglaterra, onde a luta dos barões contra “João Sem Terra” culminou com o advento da Magna Carta Libertatum de 1215; na França com a Revolução Francesa (1789); nos Estados Unidos com a Independência das Colônias Americanas (1776); e, entre nós, com a Inconfidência Mineira (1789) e a Conjuração Baiana (1796), provocadas pelo aumento da derrama por parte da metrópole.

Não se pretende aqui retirar a importância das demais motivações presentes nas sobreditas revoluções, apenas se constata que em todas, o abuso do poder tributário se revelou como a fagulha necessária e suficiente para o irromper do levante.

Determinada vocação do tributo para inflamar guerras reside justamente em suas duas faces. Num primeiro momento o tributo é o preço da liberdade (TORRES, 1991). Com a instituição do tributo impede-se que o Estado, para alcançar os recursos necessários à consecução dos seus fins, invada de forma abrupta e impositiva a esfera privada. Esta é a regra. Logo, o tributo se revela o preço a ser pago para que o cidadão se veja livre das amarras estatais.

Acertadas as palavras de Robert Wagner, outrora prefeito de Nova York: “Tributos são o preço da civilização. Não existem na selva” (TIPKE, 2012, p. 44).

Se o Estado de Direito dá à iniciativa privada os fatores de produção, por meio da garantia da liberdade de exercício de profissão e liberdade de propriedade, por outro lado, renuncia a atuar empresarialmente. Então, ele precisa financiar-se por impostos, isso é por um resultado da economia privada.

Em um segundo momento, em igual medida que o tributo consiste no preço da liberdade, ele possui a extraordinária aptidão para destruí-la, quando não possuir contornos de legalidade e razoabilidade. “A liberdade se autolimita para se assumir como fiscalidade e se revolta, rompendo os laços de legalidade, quando oprimida pelo tributo ilegítimo” (TORRES, 1991, p. 3).

Em Star Wars, a imposição de um novo tributo sobre as rotas de comércio para sistemas distantes causou um conflito entre a Federação de Comércio e a República Galáctica, enquanto o Congresso era consumido por uma discussão sem fim. Se você não sabe como essa trilogia terminou, aqui vai um alerta de spoiler.

Com a ajuda de um Senado corrupto, a República entra em colapso e dá lugar ao Império, tirânico e ditatorial, liderado pelo Imperador Palpatine (antes Chanceler Supremo da República), que consegue atrair o jovem padawan Anakin Skywalker ao lado negro da força, o qual viria a se tornar Darth Vader, um dos vilões mais icônicos do cinema.

Não sabemos se o Estado brasileiro terá o mesmo fim que a galáxia em Star Wars, mas uma coisa é certa: nossa carga tributária é alta, confiscatória, regressiva, incentiva a sonegação, e seu produto não é revertido em benefícios para a população na mesma proporção.

A reflexão atine ao limite da carga tributária. No atual cenário, as pessoas que exercem atividade empresarial e os mais desfavorecidos são as que mais sentem a pesada “mão-visível” do Estado. Não obstante a elevadíssima carga tributária a que estamos submetidos, não raros são os atropelos aos princípios constitucionais tributários, que são objeto dos mais variados “malabarismos argumentativos” tanto pelo Executivo que anseia a condição de sócio, na medida em que leva consigo grande parte dos lucros auferidos da atividade produtiva de cada um, quanto pelo Legislativo e pelas Cortes Superiores do nosso Judiciário.

Aqui, diga-se de passagem, mais um ponto em comum com a space opera de George Lucas. As capas dos Jedi, os baluartes da justiça, nos remetem diretamente aos nossos magistrados e ministros, que com suas longas togas travam discussões sem fim entre si e terminam não raras vezes complacentes com o evidente confisco.

Quando o poder público aplica uma carga além do limite do razoável, estimula a sonegação, favorece a corrupção e prejudica a prosperidade. Vale aqui lembrar Margareth Tatcher: “Nenhuma nação jamais se tornou próspera por tributar seus cidadãos além de sua capacidade de pagar” (LONDRES, Convenção do Partidor Conservador, 1983).

Como em Star Wars, a desordem se instalou na nossa República. Senadores Palpatines e Darth Vaders não nos faltam. Sem a ajuda de nenhum Jedi estamos ameaçados como os habitantes de Naboo. Resta-nos juntarmos à Aliança Rebelde em prol de uma reforma tributária que implique efetiva diminuição da carga tributária, não apenas altere nomenclaturas e unifique impostos, mas reduza de fato a parcela que extorque os de menor capacidade tributária. O

Estado grande e poderoso só serve ao Império. A República, o governo do povo e para o povo, deve sempre ser o nosso norte. QUE A FORÇA ESTEJA CONOSCO!

Gustavo Niella, é advogado no Harrison Leite Advogados Associados, assessor da Procuradoria-Geral do Município de Ilhéus-BA, pós-graduando em Direito Constitucional e Direito Administrativo e Pós-Graduando em Direito Corporativo e Compliance pela Escola Paulista de Direito.

VII Jornada Jurídica do Sul da Bahia

O Professor Harrison Leite foi palestrante na VII Jornada Jurídica do Sul da Bahia, que ocorreu entre os dias 08 a 10 de maio de 2019. Na ocasião, palestrou sobre o tema “Direitos humanos em tempos de crise”, momento em que compartilhou a necessidade de se (re)desenhar o orçamento público a fim de se que se torne instrumento de redução de desigualdades sociais, o que não ocorre na quadra atual.

 

NÃO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO DECLARADO É CRIME?

BREVE ANÁLISE À LUZ DA RECENTE DECISÃO DO STJ – PARTE 1

Harrison Leite
Advogado. Professor de direito tributário da UFBA e da UESC. Doutor em Direito.

Tem repercutido bastante no mundo jurídico decisão proferida pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do HC 399.109/SC. A decisão diz respeito à criminalização de empresários cujos tributos indiretos (ICMS e IPI, por exemplo) não são repassados à Fazenda Pública dolosamente, quando há sua cobrança “cobrança” do consumidor, também chamado de contribuinte de fato.

Diz-se dolosamente porque, uma coisa é o mero inadimplemento fiscal, ou seja, o não pagamento do tributo por ausência de caixa; outra, inteiramente diversa, é a prática criminosa de se apropriar desses valores para enriquecimento próprio, à custa do erário. Daí a importância de se analisar a situação concreta, pois a defesa do acusado encontra-se principalmente no âmbito fiscal, de modo que o conhecimento das categorias tributárias se torna imprescindível para o entendimento do fato típico.

Bom lembrar que, antes dessa decisão do STJ, existia divergência entre a Sexta e a Quinta Turmas quanto à aplicação do tipo penal. A Sexta Turma entendia que, nos casos de não repasse de ICMS devido em “operações próprias”, estaria configurada situação de inadimplemento fiscal, enquanto no caso de não recolhimento de ICMS em “substituição tributária”, haveria crime de apropriação indébita. A Quinta Turma sustentava que o não repasse do ICMS, qualquer que fosse a operação, já se enquadrava no tipo penal de sonegação, previsto do art. 2º, II da Lei 8.137/90, que possui a seguinte redação: “Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (…) II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

Ora, o não recolhimento de tributos retidos de terceiros, caso da substituição tributária, é crime de apropriação indébita, assunto que não deixava dúvidas. Agora, criminalizar o não pagamento do ICMS ou do IPI de operações próprias, foi inovação jurídica, e que, na prática, poderá incentivar a sonegação e não servir de instrumento de aumento de receita.

Por esta razão, alguns pontos da decisão merecem ser observados.

O primeiro é que, agora, passou a ser crime registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o ICMS e não o pagar. Portanto, como ocorria até antes da decisão, é irrelevante

para a configuração do crime a clandestinidade, a omissão, a vontade deliberada de se apropriar da receita tributária. Basta apenas declarar o tributo e não o pagar, pois aí se configura a presunção de se apropriar de receita estatal, o que está “patente” nas declarações enviadas.

Nesse quesito, o contribuinte sonegador, aquele que nada informa, ou que informa a menor, resta em situação vantajosa se comparado àquele que declara corretamente, quer pagar, mas não tem caixa que permita a operação. O devedor contumaz só será criminalizado se for autuado; o que passa por dificuldades de caixa sequer precisa ser investigado, pois já confessou seu crime nas declarações entregues.

Em segundo lugar, o sujeito que pratica o crime é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, ou seja, aquele que efetivamente cobra ou desconta os valores correspondentes ao tributo. Portanto, aquele que apenas realiza a operação de circulação de mercadoria, no caso do ICMS, ou de industrialização, no caso do IPI, sem o dever de pagar, não está alcançado pela tipificação penal.

Para tanto, importa saber a diferença entre descontar e cobrar, distinção que permite diversas discussões. O desconto do valor é aquele realizado quando há retenção do imposto (substituição tributária), enquanto a cobrança do tributo diz respeito, tanto ao valor embutido no preço da operação repassado ao consumidor (operação própria), quanto àquele calculado para fins de substituição tributária (operação de terceiro).

Por isso, pouco importa quem é o comprador da mercadoria, também chamado de consumidor ou contribuinte de fato do imposto. Quem pode cometer o crime previsto nesta norma é aquele que está obrigado por lei a descontar ou a cobrar o valor referente ao tributo para posterior repasse ao fisco.

O problema agora é que o mero não pagamento tornou-se crime, em clara contradição com entendimento pacificado de que o simples inadimplemento de tributo não atrai qualquer responsabilidade ao sócio da empresa.

A única esperança é que, para a configuração da conduta delituosa, deve haver dolo na apropriação do tributo devido e que deveria ser repassado às fazendas públicas. Esse requisito, extremamente subjetivo, só pode ser extraído dos fatos postos de cada caso a ser analisado e das provas constantes e juntadas ao processo.

Daí a importância dos elementos contábeis na estruturação da defesa do contribuinte acoimado da pecha de sonegador, dado que há diversas razões para o não pagamento de tributos, mormente em casos justificadores da falência. Em momentos de crises financeiras, até o tipo penal é flexibilizado para alcançar êxito nas cobranças tributárias.

Embora o tema tenha sido uniformizado no STJ, ele ainda não é pacífico entre os doutrinadores e no próprio Supremo Tribunal Federal, o que gera controvérsias, insegurança jurídica e problemas incontornáveis aos contribuintes que um dia não puderam pagar os tributos.

Para igualar o cidadão ao Estado, imagine se fosse considerado crime o Estado dever um precatório e não o pagar. Por enquanto, apenas o contribuinte é obrigado a ser adimplente. O Estado… bem, o Leviatã continua indomável