Mês: abril 2020

Devido ao atual cenário decorrente da pandemia com o COVID-19, o Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia (TCM/BA) vem orientando os municípios sobre os novos procedimentos administrativos que os gestores devem adotar diante do quadro de calamidade pública decretado pelo Governo da Bahia.

Tendo em vista as peculiaridades de cada situação específica apresentada e analisada, os gestores devem sempre estar atentos e observar, por princípio, as normas legais vigentes, já que o TCM, mediante decisão do Tribunal Pleno ou das suas câmaras, pode emitir pronunciamento dissonante em relação ao assunto tratado na consulta, quando da análise de um caso concreto, conforme ressalvado pela assessoria jurídica da corte de contas.

Alguns municípios como Aporá, São Gabriel, Cafarnaum, Tanquinho, Pojuca etc. manifestaram dúvidas diante do novo cenário e apresentaram questionamentos que já foram esclarecidos pelo TCM/BA, razão pela qual podem servir de modelo para os gestores de outros municípios do Estado da Bahia. Veja-se:

1. Em relação a ampliação do prazo para envio da prestação de contas do mês de fevereiro do exercício de 2020:

A AJU do TCM observou que os prazos processuais e, também, as datas limites para o cumprimento da obrigatoriedade de apresentação de informações e de documentos que compõem as contas mensais de prefeituras e órgãos públicos municipais foram suspensos até nova decisão, portanto, ainda com prazo indefinido.

2. Como proceder com licitações e dispensas durante o período de pandemia causada pela COVID – 19:

Os assessores jurídicos enfatizaram que as licitações cujo objeto envolvam contratações dissociadas ao atendimento direto das necessidades relativas à pandemia continuarão a ser realizadas sob a égide da Lei nº 8.666/93. Não são aplicáveis, no caso, as regras temporárias dispostas na Lei nº 13.979/20.

Acrescentaram, ainda, a necessidade de o gestor adotar as medidas de prevenção e proteção à saúde dos seus servidores e dos particulares envolvidos no processo licitatório, “preparando-os e instrumentalizando-os com ferramentas que poderão auxiliar no desempenho das suas funções dentro das restrições impostas pelo isolamento social ou pela quarentena. Como, por exemplo, a utilização do pregão na modalidade eletrônica, em preferência à presencial”. Ou, ainda, se preferir, que se avalie a viabilidade do adiamento ou até mesmo, da suspensão dos certames que, pelas suas características, necessitam ser presenciais, para retomada após a revogação das medidas restritivas.

3. No que tange a legalidade na aquisição, com recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, e distribuição de cestas básicas aos alunos em isolamento social:

Para a AJU – TCM, apesar de ressaltar que a competência para fiscalização dos recursos públicos federais oriundos do FNDE é do TCU, chamou a atenção sobre o Projeto de Lei nº 786/2020, aprovado na Câmara de Deputados, transformado na Lei n. 13.987/2020, que possibilita que os insumos adquiridos para a merenda escolar sejam distribuídos com a comunidade estudantil em suas residências, enquanto perdurar o isolamento social no ambiente escolar.

Frisou que a distribuição de cestas básicas em ano eleitoral é vedada à administração pública, salvo nas situações de calamidade pública, estado de emergência, ou, é claro, em razão de programas sociais autorizados em Lei e já em execução orçamentária no exercício anterior”. Por isso, destacou que é preciso aguardar as autorizações baseadas em lei, pelo Ministério da Educação, acerca das medidas adotadas com relação a utilização dos recursos do PNAE e distribuição das cestas básicas em substituição da merenda escolar.

4. A possibilidade de suspensão dos contratos de pessoal pelo regime especial de direito administrativo – REDA e os custos com transporte escolar

A AJU pontuou que os servidores contratados temporariamente, durante a vigência dos seus contratos, integram a categoria de servidores públicos em sentido amplo, “o que significa dizer que, as medidas de isolamento social determinadas tanto pela União, como pelo Estado da Bahia e, por ventura, pelo município (…) serão de execução obrigatória. Assim, suas ausências aos locais de trabalho, decorrentes das determinações contidas nos atos normativos emanados pelos gestores públicos para enfrentamento da pandemia serão consideradas faltas justificadas”.

Ressaltaram, contudo, a possibilidade que as atividades educacionais não letivas sejam executadas pelos servidores temporários em sistema de “teletrabalho” ou serviço remoto, como vêm acontecendo em grande parte dos serviços públicos.

Já no que se refere aos contratos para prestação de serviço de transporte escolar, a AJU destacou que qualquer ação do Poder Público no sentido de suspender ou findar os contratos em andamento deve passar por uma análise prévia do edital convocatório, dos contratos, de possíveis cláusulas sobre hipóteses de suspensão dos contratos. Isto para que se avalie a melhor alternativa decisória da gestão. Afirmou, por fim que, ao menos que as relações contratuais exijam tais providências, não deve o gestor, neste momento, promover dispêndios com indenizações de contratos apenas temporariamente paralisados, em virtude da suspensão de 30 dias letivos nas unidades de ensino do município.

5. A possibilidade de adquirir, sem licitação, gêneros alimentícios para doar à população carente do município, sendo este um ano eleitoral:

Os técnicos do TCM, em resposta, destacaram que a Lei nº 13.979/2020, aprovada para o enfrentamento da crise, autoriza em seu artigo 4º dispensa de licitação “para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde”. Assim, a norma não se aplica à aquisição de gêneros alimentícios para distribuição à população.

6. A obrigatoriedade do cumprimento do artigo 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que trata de “restos a pagar” do exercício, e que no último ano de mandato, pode resultar em sanção grave, caso não haja recursos em caixa para fazer frente à despesa.

A AJU do TCM esclareceu que a decisão do ministro Alexandre de Moraes, ao conceder medida cautelar ao analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6.357/DF, não tratou do artigo 42 da LRF. Sob esse prisma, os gestores continuam impedidos de contrair despesas que não possam pagar totalmente no mesmo exercício ou, caso venha a ultrapassar este, não tenha disponibilidade financeira a ela previamente destinada para o pagamento das parcelas pendentes.

Sobre despesas com publicidade – também motivo de questionamento – os assessores jurídicos do TCM alertaram que não há nenhuma exceção – na Lei nº 9.504/97 – diante do estado de calamidade pública relativo à pandemia, devendo, assim, ser atendido em sua totalidade, o que dispõe a norma eleitoral.

Já sobre a eventual dispensa de professores contratados por tempo determinado, tendo em vista que as aulas foram suspensas, os técnicos do TCM afirmam que não existe, no ordenamento jurídico brasileiro, proibição de suspensão de contratos temporários. Ademais, não se pode pagar uma despesa sem a correspondente entrega do bem ou prestação do serviço, sob pena de ensejo ao enriquecimento sem causa.

No entanto, os técnicos recomendaram que seja feita avaliação sobre os impactos sociais, levando-se em conta o esforço de todos de se evitar demissões. O gestor deve também estar atento ao risco de lesão a direitos fundamentais destes profissionais e de suas famílias.

E, por fim, ainda em resposta à consulta, os técnicos esclareceram que não é possível a utilização – mesmo durante este período de crise – de recursos de royalties de petróleo para pagamento de médicos e outros profissionais do quadro permanente, vez que continua expressamente vedada pela legislação. A norma, no entanto, não proíbe a contratação temporária destes profissionais, desde que haja excepcional interesse público.

7. Posição do TCM sobre a Lei Municipal nº 745/2020, aprovada pela Câmara Municipal de um dos Consulentes, que autoriza o pagamento de um auxílio financeiro mensal de R$400,00 para os trabalhadores ambulantes da cidade

A AJU, na resposta, admitiu o pagamento, desde que a situação de calamidade pública no município tenha sido reconhecida e aprovada. Lembrou que o Supremo Tribunal Federal, em medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6357, afastou a exigência de demonstração de adequação e compensação orçamentárias em relação à criação/expansão de programas públicos destinados ao enfrentamento do contexto de calamidade gerado pela pandemia, enquanto perdurar a emergência em Saúde Pública de importância nacional e o estado de calamidade pública.

8. Sobre a possibilidade de aplicação dos recursos da Cessão Onerosa e dos precatórios do Fundef no combate do COVID-19

Para assessoria jurídica do Tribunal, é plausível a hipótese de uso dos recursos provenientes da Cessão Onerosa para aquisição de bens de capital que possam servir no combate ao Covid-19. Já a utilização dos recursos provenientes de precatórios do Fundeb “deve, necessariamente, ter sua aplicação limitada à manutenção e desenvolvimento do ensino básico, o que, em tese, não guarda relação com as ações para enfrentamento da crise epidemiológica”.

Foi recomendado ao gestor, por prudência, que antes de lançar mão de tais verbas, realize consulta formal ao Tribunal de Contas da União, bem como para as autoridades do Ministério Público Estadual e Ministério Público Federal, as quais têm competência sobre a matéria.

Valleska F. R. Veiga
Advogada Associada da Harrison Leite Advogados Associados
Pós graduada em Direito público e licitações pela Faculdade de Tecnologia e Ciências

João Dantas
Advogado Associado da Harrison Leite Advogados Associados
Parecerista em Processos Licitatórios
Mestrando em Propriedade Intelectual e Transferência de Tecnologia para Inovação –
PROFNIT/UESC

A pandemia ocasionada pelo Coronavírus (COVID-19) que se espalhou rapidamente pelo mundo já reflete um cenário devastador sobre as mais diversas relações, com diversas restrições ao convívio social. O estabelecimento do isolamento, quarentena e as demais medidas limitadoras à locomoção de pessoas, conduziu o país para uma visível estagnação da economia e a descontinuidade do exercício das mais variadas atividades, salvo aquelas de caráter essencial.

Sob o mesmo prisma, a Administração Pública restringiu os serviços de atendimento ao público em suas repartições e inúmeras medidas de prevenção foram implementadas, além da edição da recente Lei nº 13.979/2020, que trata sobre “as medidas que poderão ser adotadas para o enfrentamento da emergência de saúde publica de importância internacional decorrente da corona vírus responsável pelo surto de 2019” e prevê diversas modificações na mecânica dos processos de compras governamentais.

Ainda como uma das medidas para enfrentamento da situação caótica, o Governo Federal publicou no endereço eletrônico www.comprasgovernamentais.gov.br, material intitulado “Recomendações Covid-19 – Contratos de prestação de serviços terceirizados”. Vale ressaltar que embora as recomendações envolvam apenas os contratos de prestação de serviços terceirizados e alcancem somente os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, torna-se possível estender a adoção de algumas dessas recomendações para os contratos no âmbito de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública nacional, eis que respaldados pelo princípio da simetria constitucional.

No intuito de atualizar os gestores e servidores com responsabilidade técnica sobre os procedimentos licitatórios e contratos administrativos no âmbito municipal, principalmente sobre os riscos adicionais que envolvem a contratação emergencial e as cautelas imprescindíveis para mitigação de tais riscos, faz-se imperiosa a atenção sobre os seguintes pontos:

 

1. Como realizar as compras e contratar os serviços necessários para atender as situações de emergência ou de calamidade pública?

Além da nova Lei Federal nº 13.979/2020, que vem dispor sobre as medidas de enfrentamento ao Coronavírus, temos também os Estados e Municípios que têm editado seus decretos e regulamentos tratando, dentre outras questões, da possibilidade de dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde enquanto perdurar essa situação.

É necessário frisar, no entanto, que a Lei Federal nº 13.979/2020 (alterada posteriormente pela Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020) é de aplicação cogente e voltada às pessoas jurídicas de direito público interno, federal, estadual, distrital e municipal, aos entes privados e às pessoas naturais, e sua utilização se dá para fundamentar as aquisições e contratações públicas a serem realizadas durante a epidemia.

Por tanto, a contratação direta para atender emergência ou calamidade pública, seja ela baseada na Lei Federal n. 13.979/2020, ou na Lei Geral de Licitações (artigo 24, inciso IV, da Lei n. 8.666/1993) ou ainda, em regramentos específicos editados para atendimento das necessidades durante a pandemia, requer a demonstração da pertinência da contratação à situação concreta, ou seja, adequação do objeto.

Além das hipóteses de dispensa de licitação citadas, e abaixo detalhadas, existem outros procedimentos que podem auxiliar os gestores no atendimento das questões que exigem providências mais ágeis, como a adoção do pregão com prazos reduzidos, previsto na nova lei federal nº 13.979/2020, ou a adesão a atas de registro de preços de outros órgãos. Salienta-se que cada caso deve ser analisado de acordo com suas peculiaridades, sendo que deve ser adotada a alternativa mais adequada ao atendimento da necessidade pública em questão.

 

2. Dispensa de licitação com base no artigo 4º da Lei Federal n. 13.979/2020 (alterada pela Medida Provisória n. 926/2020)

Trata-se de hipótese temporária de dispensa de licitação, vigente enquanto perdurar a emergência de saúde pública decorrente do (COVID-19), e aplica-se à aquisição de bens, serviços (inclusive de engenharia) e insumos destinados ao enfrentamento dessa situação, com necessidade de verificação das seguintes condições:

1. ocorrência da situação de emergência;
2. necessidade de pronto atendimento da situação emergencial;
3. existência de risco à segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e
4. limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação que ensejou a contratação.

Excepcionalmente, se a autoridade competente verificar restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, poderá — mediante justificativa — dispensar a apresentação da documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação. Fica mantida, porém, a obrigatoriedade da exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do artigo 7º da Constituição Federal. Ainda, desde que a empresa seja, comprovadamente, a única fornecedora do bem ou serviço, poderá ser contratada mesmo que declarada inidônea ou com direito de licitação/contratação suspenso.

Os contratos decorrentes da nova lei federal terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública. Nesses contratos, poderá estar prevista a obrigatoriedade de o contratado aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até cinquenta por cento do valor inicial atualizado. Trata-se da chamada alteração unilateral quantitativa.

A publicidade nessas contratações deverá ocorrer imediatamente, mediante publicação no site oficial do órgão, contendo (no que couber), além das informações previstas no artigo 8º, §3º, da Lei Federal n. 12.527/2011, o nome do contratado, sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação.

 

3. Contratação emergencial ou calamitosa com base no artigo 24, IV, da Lei Federal n. 8.666/1993

A princípio é necessário que esteja devidamente caracterizada a situação de emergência ou de calamidade pública, com potencial prejuízo à continuidade do serviço público ou

comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

O parágrafo único do artigo 26 da Lei Federal n. 8.666/1993 estabelece que o processo de dispensa de licitação será instruído, além da justificativa da situação emergencial ou calamitosa, com a razão da escolha do fornecedor ou executante, e com a justificativa do preço, no que couber.

 

4. Pregão com prazos reduzidos, previsto na Lei Federal n. 13.979/2020

A exemplo da dispensa de licitação prevista para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência decorrente do Coronavírus (Covid-19), a lei federal previu a possibilidade de reduzir os prazos dos pregões — presenciais ou eletrônicos — pela metade. Além da redução de prazo, os recursos interpostos pelos participantes referentes a esses procedimentos licitatórios terão somente efeito devolutivo.

 

5. Como as contratações públicas podem auxiliar na manutenção e/ou ampliação dos negócios das micro e pequenas empresas durante a situação de emergência em saúde decorrente do coronavírus (Covid-19)?

No momento atual de crise sem precedentes, o incentivo aos negócios locais toma uma importância ainda maior. Dessa forma, a manutenção e, quando possível, a ampliação das compras públicas com micro e pequenas empresas pode ser crucial para sua sustentabilidade.

Nesse sentido, reitera-se que as unidades jurisdicionadas observem o disposto no capítulo V da Lei Complementar n. 123/2006, que estabelece tratamento diferenciado e simplificado nas aquisições públicas para as referidas pessoas jurídicas. A adoção da medida, além de cumprir um ditame legal, contribui para a estabilidade da economia local, preservando o emprego e a renda de seus cidadãos.

 

6. A Lei nº 8.666/93 e sua aplicabilidade aos contratos administrativos vigentes

A Lei de Licitações não oferece solução matemática para as situações causadas pela pandemia, porque não foi pensada para tanto. A adoção das medidas previstas na Lei nº 8.666/93 poderá não surtir o efeito necessário para lidar com a crise, eis que seus institutos não têm essa finalidade.

Para isso, acaso a validade da contratação seja questionada, o gestor deverá ter em mente o comando previsto no art. 22 do LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, in verbis:

“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Grifamos)”

Quanto as soluções jurídicas que podem ser úteis à Administração Pública para a manutenção/continuidade das relações jurídico-contratuais existentes, opções menos radicais que a rescisão contratual pela ocorrência de caso fortuito ou de força maior devem ser priorizadas.

Assim, em razão de fatos supervenientes e excepcionais decorrentes da emergência relacionada ao COVID-19, e as consequentes dificuldades enfrentadas pelas sociedades empresárias contratadas na obtenção de matéria-prima e mão de obra necessárias à continuidade da execução do objeto contratado, relacionam-se as seguintes alternativas que podem ser tomadas para a melhor solução do impasse:

1. supressão unilateral ou consensual do objeto contratual;
2. prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega do objeto contratual;
3. suspensão da execução do objeto por ordem escrita da administração;
4. retardamento da execução da obra ou do serviço; e
5. suspensão consensual da execução do objeto contratual.

Após realizada a apuração do impacto aos contratos, a legislação existente já detém os permissivos necessários à alteração contratual em virtude de casos de força maior ou fatos imprevisíveis.

A solução para cada caso irá depender dos mecanismos contratuais específicos e, sobretudo, do quanto o contrato foi prejudicado. Em casos extremos, nenhuma revisão será suficiente e o encerramento será a opção mais pertinente. Em algumas concessões, há procedimentos específicos de devolução, regulamentados na Lei nº 13.448/2017.

As respostas não serão uniformes e demandarão estreita articulação entre a Administração, empresas e órgãos de controle, sendo imperiosa uma atuação ativa das empresas para documentar da forma mais robusta possível todos os impactos sofridos na execução dos seus respectivos contratos administrativos, comunicando-se de imediato ao órgão contratante, para que a compreensão do problema seja compartilhada e as partes possam iniciar mais rápido as tratativas para solver o problema.

Valleska F. R. Veiga
Advogada Associada da Harrison Leite Advogados Associados
Pós graduada em Direito público e licitações pela Faculdade de Tecnologia e Ciências
João Dantas
Advogado Associado da Harrison Leite Advogados Associados
Parecerista em Processos Licitatórios
Mestrando em Propriedade Intelectual e Transferência de Tecnologia para Inovação –
PROFNIT/UESC