Estamos a falar da ação/remédio constitucional chamado Mandado de Segurança, analisado, neste momento, a partir da feição atribuída pelo processo tributário.
O que é o Mandado de Segurança?
É uma garantia constitucional do cidadão contra o poder público.
É compreendido como instrumento de proteção do indivíduo (leia-se “indivíduo” em perspectiva amplo), contra eventual arbitrariedade do Estado.
“O Mandado de segurança é o processo do qual as pessoas podem dispor para obrigar o governo a fazer o que deve, e não faz, ou a não fazer o que faz, mas não deve”. (MACHADO, HUGO. Mandado de segurança em matéria tributária, p. 22)
O MS, na lição de Hugo de Brito, é , ao mesmo tempo, uma garantia e um instrumento processual, no caso do processo tributário, possibilitado ao contribuinte pelo ditame constitucional para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, em virtude de ilegalidade ou abuso de direito praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, como prevê o art. 5º, LXIX da CF/88.
Onde está previsto?
O MS surge no paraíso constitucional brasileiro, na Constituição de 1934, em seu art. 113, inciso 33.
Previsto, atualmente, no art. 5º, LXIX da Constituição Federal de 1988.
Regulado pela Lei 12.016/2009.
Quais são os pressupostos para a impetração do MS pelo contribuinte?
- a) direito líquido e certo (seja individual ou coletivo);
- b) lesado ou ameaçado por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica;
- c) não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data” (natureza subsidiária).
No caso de ato lesivo consumado, estamos a tratar do MS repressivo, com caráter de tutela repressiva.
No caso de ameaça de ato lesivo, estamos a tratar do MS preventivo, com caráter de tutela inibitória.
Restrições ao MS como instrumento processual para defesa do contribuinte
Não será concedida medida liminar que tenha como objeto (Art. 7º, § 2º da Lei 12.016/2009:
- Compensação de créditos tributários;
- Entrega de mercadorias provenientes do exterior
- Reclassificação ou equiparação de servidores públicos
- Concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza
Obs: Tais restrições, previstas no art. 7º, § 2º da Lei 12.016/2009, foram declarados inconstitucionais pelo STF na ADIN 4296.
EM RESUMO
Temos que, o mandado de segurança protege:
1) direito líquido e certo;
2) não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas data”;
3) em virtude de ilegalidade ou abuso de direito;
4) praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica;
5) no exercício de atribuições do Poder Público.
É importante observar que, o mandado de segurança é um instrumento processual possuidor de um regime específico, mais célere. De modo que, tal regime não permite dilação probatória (produção de prova em juízo), sendo necessária a apresentação de prova pré-constituída.
Ou seja, pressupõe-se, para o deferimento do MS, que não há controvérsia fática quanto à matéria discutida.
No que diz respeito à controvérsia quanto à matéria jurídica, esta não impede a concessão do mandado de segurança, como dispõe a Súmula 625 do STF.
No que tange à sua conformação infraconstitucional, o MS é disciplinado/regulado pela Lei 12.016/2009.
As partes no processo de MS são o impetrante, pessoa que pleiteia o direito líquido e certo e a pessoa jurídica da qual faz parte a autoridade coatora. Como leciona, Mitidiero e Marinoni, “a autoridade coatora não é parte, mas mera fonte de prova” (MARINONI;MITIDIERO;SARLET. Curso de Direito Constitucional).
No que diz respeito à tempestividade, em contraposição às ações ordinárias (declaratória ou anulatória), o prazo é de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência do ato impugnado pelo interessado.
Especificamente, no que diz respeito ao mandado de segurança em matéria tributária, outrora o CPC de 1939, em seu art. 320, vedava o uso do MS contra exigência de tributo.
Atualmente, resta pacífico na doutrina e na jurisprudência, a possibilidade se valer do MS para impugnar o lançamento tributário quando verificada ilegalidade ou abuso de direito por autoridade administrativa.
CTN, 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
IV – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.
O MS, portanto, na lição de Hugo de Brito Machado, funciona como uma espécie de instrumento para o controle do lançamento tributário, e, de forma mais ampla, como instrumento de controle de validade jurídica da tributação e como instrumento de controle de constitucionalidade das leis tributárias.
Para o advogado tributarista, é fundamental observar as distinções existentes entre o MS e as ações ordinárias (anulatória ou declaratória), haja vista as particularidades de cada uma, especialmente no que tange aos prazos, recursos cabíveis, competência do órgão jurisdicional e, fundamentalmente, à natureza da prestação jurisdicional perseguida.
Jonas Boamorte. Assessor Acadêmico. Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC). Com foco de atuação na área de Direito Tributário
