No último dia 14, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, declarou a constitucionalidade de normas que extinguem e que suspendem a punibilidade do acusado em casos de pagamento integral ou parcelamento de dívidas tributárias. A decisão se deu no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4721, ajuizada pela Procuradoria Geral da República (PGR).
Segundo a PGR, os arts. 67 e 69 da Lei n° 11.941/2009 e art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei n° 10.684/2003, afrontam diretamente o art. 3°, incisos I a IV e art. 5°, caput, todos da Constituição da República de 1988, bem como, o princípio da proporcionalidade, sob a perspectiva da proteção deficiente.
A linha de argumentação da PGR caminhou no sentido de que à luz da Constituição, cabe ao Estado ser promotor de uma sociedade justa, fraterna, igualitária, livre de pobreza, da marginalização, das desigualdades sociais e regionais. Com efeito, como tais compromissos só podem ser assegurados a partir da arrecadação tributária, haja vista que o Estado não produz riquezas, a PGR ponderou que não se pode considerar que o bem jurídico protegido pelos crimes contra a ordem tributária seja meramente a arrecadação tributária, mas sim, a satisfação de direitos fundamentais de todas as pessoas.
Por conseguinte, complementou afirmando que foi a partir dos princípios da necessidade/utilidade que o legislador criou os tipos penais (crimes) contra a ordem tributária, razão pela qual, se tais condutas persistem criminalizadas é porque só a ameaça de pena permite a efetiva arrecadação de tributos e de contribuições previdenciárias. Em outras palavras, a suspensão da ação penal através do parcelamento, bem como, a extinção da punibilidade em razão do pagamento, estimulariam a prática de sonegação fiscal, afinal, o sonegador dispõe de institutos que afastam à aplicação da pena e exclui a responsabilidade penal.
Por fim, a PGR sustentou que as normas questionadas violam o princípio da proibição de proteção deficiente, consistente na ideia de que o Estado não pode renunciar ao direito penal para garantir a proteção de direitos fundamentais, razão pela qual as normas questionadas resultariam no desamparo de direitos fundamentais de todos os membros da sociedade nacional, de formarem uma sociedade justa, fraterna e solidária.
Inicialmente, cabe pontuar que a razão de existir do Estado é garantir a coexistência de todas as pessoas, assegurando-lhes direitos (entre eles os fundamentais) e atendendo as necessidades públicas. É um tanto quanto forçada a ideia de que as normas penais tributárias tutelam direitos fundamentais, posto que, proteger e efetivar direitos fundamentais é a missão do Direito como um todo, não exclusividade das normas penais tributárias, daí que não se mostra adequada a compreensão de que proteger direitos fundamentais é o bem jurídico tutelado neste caso. Ademais, supondo que os índices de sonegação fiscal sejam reduzidos ao patamar mínimo, qual é a garantia de que todos os membros da sociedade nacional poderão formar uma sociedade justa, fraterna e solidária? Portanto, não há dúvidas de que tal argumento não passa de um engodo.
Nesse diapasão, não se pode analisar o tema sem considerar o conteúdo do princípio da ultima ratio, percursor da ideia de que o Direito Penal somente deve atuar
quando outros ramos do Direito não puderem trazer uma solução satisfatória para determinado problema. Ora, como bem pontuou a PGR, as normas penais tributárias existem para assegurar o interesse arrecadatório do Estado. Com efeito, uma vez que o contribuinte se valha de artifícios fraudulentos para não pagar o tributo devido, adequada é a incidência do Direito Penal.
Assim, mostra-se condizente com a ordem constitucional as previsões dos arts. 67 e 69 da Lei n° 11.941/2009 e art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei n° 10.684/2003, afinal, é mais interessante à sociedade a reparação do dano ao patrimônio público do que a imposição de uma pena. De nada adiantaria à persecução penal chegar às últimas consequências sem que fosse possível reverter aos cofres públicos o tributo sonegado, na medida em que não traria qualquer benefício aos envolvidos. Isto é, não estimularia o sonegador à reparar o dano, o que consequentemente resultaria na confirmação do prejuízo ao erário e ao final, contribuiria ainda mais com a caótica situação carcerária do país.
Portanto, correta a compreensão dos ministros do STF, segundos os quais a adoção de medidas de despenalização, além de incrementar a arrecadação, cria mecanismos de fomento à atividade econômica e, em consequência, de preservação e de geração de empregos. As medidas de suspensão e de extinção da punibilidade prestigiam a liberdade, a propriedade e a livre iniciativa, deixando para aplicar as sanções penais, nos delitos contra a ordem tributária, somente em último caso.
Luís Felipe, advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz- UESC. Pós Graduando em Direito Penal e Criminologia pela PUCRS.
