No julgamento do RE n° 635.659, o STF fixou a tese aplicável a todo o país, no sentido de “descriminalizar” o porte de maconha para uso pessoal, estabelecendo que, será presumido usuário aquele que adquirir, guardar, depositar ou transportar até 40 gramas de cannabis sativa.
Até o julgamento, o consumo pessoal de drogas era tratado como infração penal pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não obstante o agente não esteja sujeito à pena privativa de liberdade, mas sim, à aplicação de medidas de cunho administrativo, a exemplo da advertência sobre os efeitos das drogas, a serem aplicadas no curso de um processo penal.
A grande questão a ser respondida sempre foi: como diferenciar na prática o usuário do traficante?
Na teoria, traficante e usuário não se confundem. À luz do Direito Penal, o tráfico de drogas é uma conduta muito mais nociva à sociedade do que o consumo pessoal. Por isso, a comunidade jurídica clama por uma aplicação mais isonômica da Lei de Drogas, de modo a garantir que a diferenciação entre usuários e traficantes não se dê segundo características como idade, condição econômica, cor da pele e grau de instrução da pessoa abordada, mas, sim, com relação à quantidade de entorpecente apreendida e às condições do flagrante – vide art. 28, §2°, da Lei de Drogas.
Segundo um estudo feito pela Associação Brasileira de Jurimetria, utilizado como base no voto Min. Alexandre de Moraes, jovens, negros e analfabetos são considerados traficantes com maior frequência, mesmo quando presos com quantidade de droga inferior à apreendida com pessoas acima dos 30 anos, brancas e com ensino superior. De acordo com a pesquisa, pessoas analfabetas, por exemplo, são consideradas traficantes quando presas com uma média de 32 gramas de maconha, enquanto a média para pessoas com ensino superior é de 49 gramas.
Sem enfrentar maiores às inúmeras discussões sobre a decisão em si, o fato é que o STF concluiu que 40g é a quantidade que diferenciará usuários dos traficantes, de modo que não cometerá infração penal aquele que adquirir, guardar, depositar ou transportar até 40g. Tal decisão, contudo, não significa a permissão ao consumo de maconha, que estará sujeito à sanções de cunho administrativo, tais como previstas nos incisos do art. 28 da Lei 11.343/2006, a serem aplicadas em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.
