A pandemia ocasionada pelo Coronavírus (COVID-19) que se espalhou rapidamente pelo mundo já reflete um cenário devastador sobre as mais diversas relações, com diversas restrições ao convívio social. O estabelecimento do isolamento, quarentena e as demais medidas limitadoras à locomoção de pessoas, conduziu o país para uma visível estagnação da economia e a descontinuidade do exercício das mais variadas atividades, salvo aquelas de caráter essencial.
Sob o mesmo prisma, a Administração Pública restringiu os serviços de atendimento ao público em suas repartições e inúmeras medidas de prevenção foram implementadas, além da edição da recente Lei nº 13.979/2020, que trata sobre “as medidas que poderão ser adotadas para o enfrentamento da emergência de saúde publica de importância internacional decorrente da corona vírus responsável pelo surto de 2019” e prevê diversas modificações na mecânica dos processos de compras governamentais.
Ainda como uma das medidas para enfrentamento da situação caótica, o Governo Federal publicou no endereço eletrônico www.comprasgovernamentais.gov.br, material intitulado “Recomendações Covid-19 – Contratos de prestação de serviços terceirizados”. Vale ressaltar que embora as recomendações envolvam apenas os contratos de prestação de serviços terceirizados e alcancem somente os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, torna-se possível estender a adoção de algumas dessas recomendações para os contratos no âmbito de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública nacional, eis que respaldados pelo princípio da simetria constitucional.
No intuito de atualizar os gestores e servidores com responsabilidade técnica sobre os procedimentos licitatórios e contratos administrativos no âmbito municipal, principalmente sobre os riscos adicionais que envolvem a contratação emergencial e as cautelas imprescindíveis para mitigação de tais riscos, faz-se imperiosa a atenção sobre os seguintes pontos:
1. Como realizar as compras e contratar os serviços necessários para atender as situações de emergência ou de calamidade pública?
Além da nova Lei Federal nº 13.979/2020, que vem dispor sobre as medidas de enfrentamento ao Coronavírus, temos também os Estados e Municípios que têm editado seus decretos e regulamentos tratando, dentre outras questões, da possibilidade de dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde enquanto perdurar essa situação.
É necessário frisar, no entanto, que a Lei Federal nº 13.979/2020 (alterada posteriormente pela Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020) é de aplicação cogente e voltada às pessoas jurídicas de direito público interno, federal, estadual, distrital e municipal, aos entes privados e às pessoas naturais, e sua utilização se dá para fundamentar as aquisições e contratações públicas a serem realizadas durante a epidemia.
Por tanto, a contratação direta para atender emergência ou calamidade pública, seja ela baseada na Lei Federal n. 13.979/2020, ou na Lei Geral de Licitações (artigo 24, inciso IV, da Lei n. 8.666/1993) ou ainda, em regramentos específicos editados para atendimento das necessidades durante a pandemia, requer a demonstração da pertinência da contratação à situação concreta, ou seja, adequação do objeto.
Além das hipóteses de dispensa de licitação citadas, e abaixo detalhadas, existem outros procedimentos que podem auxiliar os gestores no atendimento das questões que exigem providências mais ágeis, como a adoção do pregão com prazos reduzidos, previsto na nova lei federal nº 13.979/2020, ou a adesão a atas de registro de preços de outros órgãos. Salienta-se que cada caso deve ser analisado de acordo com suas peculiaridades, sendo que deve ser adotada a alternativa mais adequada ao atendimento da necessidade pública em questão.
2. Dispensa de licitação com base no artigo 4º da Lei Federal n. 13.979/2020 (alterada pela Medida Provisória n. 926/2020)
Trata-se de hipótese temporária de dispensa de licitação, vigente enquanto perdurar a emergência de saúde pública decorrente do (COVID-19), e aplica-se à aquisição de bens, serviços (inclusive de engenharia) e insumos destinados ao enfrentamento dessa situação, com necessidade de verificação das seguintes condições:
- ocorrência da situação de emergência;
- necessidade de pronto atendimento da situação emergencial;
- existência de risco à segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e
- limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação que ensejou a contratação.
Excepcionalmente, se a autoridade competente verificar restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, poderá — mediante justificativa — dispensar a apresentação da documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação. Fica mantida, porém, a obrigatoriedade da exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do artigo 7º da Constituição Federal. Ainda, desde que a empresa seja, comprovadamente, a única fornecedora do bem ou serviço, poderá ser contratada mesmo que declarada inidônea ou com direito de licitação/contratação suspenso.
Os contratos decorrentes da nova lei federal terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública. Nesses contratos, poderá estar prevista a obrigatoriedade de o contratado aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até cinquenta por cento do valor inicial atualizado. Trata-se da chamada alteração unilateral quantitativa.
A publicidade nessas contratações deverá ocorrer imediatamente, mediante publicação no site oficial do órgão, contendo (no que couber), além das informações previstas no artigo 8º, §3º, da Lei Federal n. 12.527/2011, o nome do contratado, sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação.
3. Contratação emergencial ou calamitosa com base no artigo 24, IV, da Lei Federal n. 8.666/1993
A princípio é necessário que esteja devidamente caracterizada a situação de emergência ou de calamidade pública, com potencial prejuízo à continuidade do serviço público ou
comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.
O parágrafo único do artigo 26 da Lei Federal n. 8.666/1993 estabelece que o processo de dispensa de licitação será instruído, além da justificativa da situação emergencial ou calamitosa, com a razão da escolha do fornecedor ou executante, e com a justificativa do preço, no que couber.
4. Pregão com prazos reduzidos, previsto na Lei Federal n. 13.979/2020
A exemplo da dispensa de licitação prevista para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência decorrente do Coronavírus (Covid-19), a lei federal previu a possibilidade de reduzir os prazos dos pregões — presenciais ou eletrônicos — pela metade. Além da redução de prazo, os recursos interpostos pelos participantes referentes a esses procedimentos licitatórios terão somente efeito devolutivo.
5. Como as contratações públicas podem auxiliar na manutenção e/ou ampliação dos negócios das micro e pequenas empresas durante a situação de emergência em saúde decorrente do coronavírus (Covid-19)?
No momento atual de crise sem precedentes, o incentivo aos negócios locais toma uma importância ainda maior. Dessa forma, a manutenção e, quando possível, a ampliação das compras públicas com micro e pequenas empresas pode ser crucial para sua sustentabilidade.
Nesse sentido, reitera-se que as unidades jurisdicionadas observem o disposto no capítulo V da Lei Complementar n. 123/2006, que estabelece tratamento diferenciado e simplificado nas aquisições públicas para as referidas pessoas jurídicas. A adoção da medida, além de cumprir um ditame legal, contribui para a estabilidade da economia local, preservando o emprego e a renda de seus cidadãos.
6. A Lei nº 8.666/93 e sua aplicabilidade aos contratos administrativos vigentes
A Lei de Licitações não oferece solução matemática para as situações causadas pela pandemia, porque não foi pensada para tanto. A adoção das medidas previstas na Lei nº 8.666/93 poderá não surtir o efeito necessário para lidar com a crise, eis que seus institutos não têm essa finalidade.
Para isso, acaso a validade da contratação seja questionada, o gestor deverá ter em mente o comando previsto no art. 22 do LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, in verbis:
“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Grifamos)”
Quanto as soluções jurídicas que podem ser úteis à Administração Pública para a manutenção/continuidade das relações jurídico-contratuais existentes, opções menos radicais que a rescisão contratual pela ocorrência de caso fortuito ou de força maior devem ser priorizadas.
Assim, em razão de fatos supervenientes e excepcionais decorrentes da emergência relacionada ao COVID-19, e as consequentes dificuldades enfrentadas pelas sociedades empresárias contratadas na obtenção de matéria-prima e mão de obra necessárias à continuidade da execução do objeto contratado, relacionam-se as seguintes alternativas que podem ser tomadas para a melhor solução do impasse:
- supressão unilateral ou consensual do objeto contratual;
- prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega do objeto contratual;
- suspensão da execução do objeto por ordem escrita da administração;
- retardamento da execução da obra ou do serviço; e
- suspensão consensual da execução do objeto contratual.
Após realizada a apuração do impacto aos contratos, a legislação existente já detém os permissivos necessários à alteração contratual em virtude de casos de força maior ou fatos imprevisíveis.
A solução para cada caso irá depender dos mecanismos contratuais específicos e, sobretudo, do quanto o contrato foi prejudicado. Em casos extremos, nenhuma revisão será suficiente e o encerramento será a opção mais pertinente. Em algumas concessões, há procedimentos específicos de devolução, regulamentados na Lei nº 13.448/2017.
As respostas não serão uniformes e demandarão estreita articulação entre a Administração, empresas e órgãos de controle, sendo imperiosa uma atuação ativa das empresas para documentar da forma mais robusta possível todos os impactos sofridos na execução dos seus respectivos contratos administrativos, comunicando-se de imediato ao órgão contratante, para que a compreensão do problema seja compartilhada e as partes possam iniciar mais rápido as tratativas para solver o problema.
Valleska F. R. Veiga
Advogada Associada da Harrison Leite Advogados Associados
Pós graduada em Direito público e licitações pela Faculdade de Tecnologia e Ciências
João Dantas
Advogado Associado da Harrison Leite Advogados Associados
Parecerista em Processos Licitatórios
Mestrando em Propriedade Intelectual e Transferência de Tecnologia para Inovação –
PROFNIT/UESC
