A Constituição Federal prevê que alguns impostos não podem incidir sobre a Administração Direta (União, Estados, DF e Municípios) e a Administração Indireta (Autarquias e Fundações Públicas). À essa não incidência, chamamos Imunidade Tributária. Sendo assim, o Município não paga IPVA sobre os seus veículos, o Estado não paga IPTU sobre os seus imóveis e a União não paga ISS sobre os serviços prestados. Outros exemplos poderiam ser somados a esses.
Pela redação constitucional, esse benefício não poderia ser estendido para as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mistas, pois, além da sua natureza privada, praticam atividade econômica e auferem lucros. Conceder-lhes benefícios seria violar a livre concorrência e a isonomia tributária.
No entanto, em virtude de situações específicas, o Supremo Tribunal Federal tem alargado a aplicação das imunidades para essas empresas privadas, desde que apresentem alguns requisitos. O primeiro caso foi o dos Correios. Ainda em 2004 o STF estendeu imunidade a essa empresa pública sob alegação de que ela é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado (RE 407.099/2004). Portanto, não feria a concorrência dar-lhe imunidade.
Diferentemente, num caso de empresa pública prestadora de serviço em que havia concorrência, a imunidade não lhe foi estendida. Trata-se do MTI, empresa Mato-grossense de Tecnologia e Informação (ACO 3307). À EMBASA, sociedade de economia mista, também tem havido o reconhecimento do seu direito à imunidade. Diversas as decisões do TJ/BA nesse sentido (APL: 07942617320158050001). Outras empresas de saneamento, como a DESO, de Sergipe, em situações de igualdade, obtêm o direito de não pagamento dos impostos pela imunidade recíproca (AC) 3410). Diferentemente, empresas de Saneamento que obtêm lucros e os divide com os investidores não possuem direito à imunidade, como se deu com a SABESP (RE 600.867).
Em recente solução de consulta (COSIT n. 33, de 29 de agosto de 2022), a Receita Federal do Brasil reconheceu a imunidade recíproca das sociedades de economia mista desde que presentes os três requisitos constitucionais:
(i) prestação de serviço público essencial;
(ii) não distribuição de lucros a acionistas privados;
e (iii) não atuar em ambiente concorrencial.
Portanto, se o seu Município possui alguma Sociedade de Economia Mista ou Empresa Pública (EMASA em Itabuna é um exemplo) que preenche os requisitos acima, poderá pleitear judicialmente a imunidade e obtê-la, inclusive de modo retroativo, dado que a decisão que reconhece a imunidade é declaratória e não constitutiva; é dizer, produz efeitos retroativos (RESP 1816391, STJ).
Harrison Leite, Advogado e Doutor em Direito Tributário
