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FUNRURAL E INSEGURANÇA JURÍDICA

O FUNRURAL – Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural – é um tributo criado há mais de 45 anos, embora com outra roupagem, e incide sobre a comercialização dos produtores rurais. Equivale à contribuição previdenciária e visa a financiar a previdência rural.

Dada a vocação do agronegócio do nosso Estado, vale a pena tecer alguns comentários sobre tema, que, embora eivado de tecnicidade, tornou-se familiar e lugar comum no meio dos produtores rurais.

Equivale à contribuição social sobre a folha de pagamento, de 20%, paga pelo empresário urbano. Diferentemente, o empresário rural paga o FUNRURAL: no lugar de 20% sobre a folha, pagava 2,1% sobre tudo que vendesse, se pessoa física, ou 2,6%, se pessoa jurídica, alíquotas diminuídas recentemente.

Ocorre que a lei criou um dever custoso aos compradores de produtos rurais: reter, no ato de pagamento, o FUNRURAL devido pelo produtor (artigos 25 e 30, IV, da Lei 8.212/91). Portanto, quem cumpria a lei acabava sendo desprestigiado nas relações comerciais, pois pagava um valor líquido menor ao adquirir produtos rurais. Isso porque a sonegação do tributo, ou o seu não pagamento ao Fisco, por diversas razões, significava recebimento líquido maior por parte do produtor rural. Como o dever de recolher o tributo era do adquirente das mercadorias, os vendedores muitas vezes preferiam optar pelos que não retinham esses valores.

Desde o seu nascedouro com a roupagem da Lei n. 8.212/91 que o FUNRURAL está eivado de polêmicas. E tudo porque não foi instituído conforme prevê a Constituição Federal. E aqui a celeuma. Isso porque, na elaboração da lei, não se observou o requisito da sua formalidade, dado que apenas lei complementar, cujo quórum de aprovação é mais rígido, poderia criá-lo. Diferentemente, o FUNRURAL foi criado por lei ordinária. Por esta razão, diversas decisões de primeira e segunda instância reconheceram sua inconstitucionalidade, e em 2010 ela foi ratificada pelo STF. Nessa esteira, uma série de liminares foi concedida, autorizando o comprador a não reter o tributo.

No entanto, vendo o risco de perder essa receita no Judiciário, o governo federal promulgou a Lei n. 10.256/2001, numa tentativa de “consertar” os erros das leis anteriores, sem, no entanto, conseguir êxito na justiça, visto que a pecha de

inconstitucionalidade se manteve e foi reconhecida pelo Judiciário nas instâncias inferiores.

Diferentemente do esperado, e para surpresa jurídica, o STF entendeu que as mudanças desta lei foram constitucionais, e fixou a tese de que “é constitucional, formal e materialmente, a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção”. Essa decisão tomou de surpresa a categoria de interessados que cria piamente na inconstitucionalidade da cobrança, e gerou elevado passivo fiscal a ser parcelado junto ao Fisco.

Contudo, cabe apontar as falhas deste julgamento. Em primeiro lugar, a lei “reinstitui”, em seu artigo 1º, aludido tributo, sem disciplinar os seus aspectos essenciais, quais sejam, principalmente, a base de cálculo e a alíquota. Em segundo lugar, o vício da inconstitucionalidade da Lei 8.212/91 gerou efeitos prospectivos, necessitando de previsão legal expressa para a sub-rogação, tendo em vista a impossibilidade de sub-rogação tácita no ordenamento brasileiro.

Sobre a sub-rogação, tem-se que diante da falta de dispositivo expresso tratando do tema, não há que se falar em responsabilização do crédito pelo comprador dos produtos. Afinal de contas, apenas a lei, respaldada na regra da legalidade, pode atribuir responsabilidade pelo pagamento do tributo àqueles que possuem relação, mesmo que indireta, com o fato gerador do tributo. Portanto, indevida a retenção.

Para além de todas essas discussões, tem-se ainda a possibilidade de realização de planejamento tributário em volta do tributo, por conta das alterações trazidas pela Lei 13.606/2018, relativas a sua base de cálculo. Por meio de simulação, o contribuinte deve verificar qual é a forma de tributação que lhe é mais favorável: (i) cálculo sobre a receita bruta com alíquota de 1,2% para Pessoas Físicas e 1,7% para Pessoas Jurídicas, ou (ii) cálculo tomando como base de cálculo a folha de salários com alíquota de 20%.

As mudanças de entendimento jurisprudencial e as alterações legislativas mostram quão resvaladio é o terreno do direito, escorregando nele até mesmo quem escreve com canetas de ouro. Em tudo isso, o produtor rural e o adquirente de produtos ficam inseguros, sem saber da correção da retenção, perdidos na mixórdia jurídica que favorece os grandes concorrentes, pois veem em decisões políticas isoladas, ao final e ao cabo, a solução final.

Ora, o direito pode até ser justo ou injusto, de determinado jeito ou de outro, mas ele não poder ser inseguro, dado que segurança é elemento definitório do próprio direito.

 

Harrison Leite

Professor de Direito Tributário e Financeiro da UFBA e da UESC

Advogado

A PROBLEMÁTICA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E O FENÔMENO DA PEJOTIZAÇÃO

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO OU EVASÃO FISCAL?

A relação Fisco x Contribuinte, por sua própria natureza, é marcada pelo confronto. Basta analisarmos a história das civilizações e não será difícil concluir que a questão tributária se apresentou como plano de fundo dos principais marcos históricos revolucionários, como na Inglaterra, onde a luta dos barões contra “João Sem Terra” culminou com o advento da Magna Carta Libertatum de 1215; na França, com a Revolução Francesa (1789); nos Estados Unidos, com a Independência das Colônias Americanas (1776); e, entre nós, com a Inconfidência Mineira (1789) e a Conjuração Baiana (1796), provocadas pelo aumento da derrama por parte da metrópole.

O confronto é natural e ínsito na relação tributária. De um lado, o contribuinte tende a ver o tributo como uma interferência estatal em seu patrimônio. De outro, o tributo representa um pilar fundamental para o funcionamento do Estado, o qual, com o passar da história, abarcou inúmeras outras funções anteriormente impensadas, de forma que hoje, além das funções clássicas de defesa interna e externa da nação e organização de um sistema de julgamentos dos infratores da norma, se evidenciam funções políticas, sociais e econômicas.

O tributo está, assim, no meio termo entre a liberdade do contribuinte em organizar seus negócios e seu patrimônio e a necessidade cada vez maior do Estado em arrecadar. É neste espaço, na chamada zona cinquenta, que surge o planejamento tributário.

Em sua criatividade, o homem busca maneiras de contornar a regra de incidência tributária, e evitar, assim, a mão pesada do Estado. Assim, o planejamento tributário, tendo por objetivo final a não incidência da norma ou a redução da obrigação tributária, se voltará para a não ocorrência ou redução de um dos critérios que faz parte da regra matriz de incidência.

A grande questão reside em identificar até que ponto tais medidas podem ser consideradas planejamento tributário e não sonegação fiscal.

Nesse cenário, no Brasil, prática bastante aceita e difundida no mundo dos negócios, com vistas a reduzir a carga tributária incidente sobre a folha de salários, é a pejotização, até então considerada prática de planejamento tributário lícito.

É que há uma carga tributária considerável sobre a relação de emprego. Trata-se da contribuição previdenciária sobre a folha de salários, prevista no artigo 22, I, da Lei 8.212/91, que incide sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho.

Para compreender melhor a sua incidência, a Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 3º, define empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (de onde se extraem os requisitos para reconhecimento do vínculo empregatício: a) pessoalidade; b) não eventualidade; c) subordinação; d) onerosidade).

Portanto, havendo prestação de serviços de natureza pessoal, com os requisitos acima, configurada está a relação de trabalho, a incidir a contribuição previdenciária elevadíssima, tanto sobre o empregado, quanto sobre o contratante.

Ocorre que, se os serviços prestados forem de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, o artigo 129 da Lei 11.196/05 possibilitou a sua prestação por pessoas jurídicas, para

fins fiscais e previdenciários. Assim, criou-se legalmente uma possibilidade de prestação de serviços personalíssimos por pessoa jurídica desde que tais serviços fossem de natureza científica, artística ou cultural.

Essa forma de prestação de serviços representa considerável redução da carga tributária, configurando-se em planejamento utilizado por diversas pessoas que preenchem os seus requisitos.

Com a Reforma Trabalhista, levada a efeito com a Lei 13.467/17, foram empreendidas diversas alterações no que tange a terceirização, que passou a ser considerada a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução, permitindo-se, inclusive a transferência da execução da atividade-fim.

Valendo-se dos aludidos dispositivos, mesmo antes da ampliação do conceito de terceirização, prática comum em empresas de ramos artísticos e culturais, como clubes desportivos e emissoras de televisão, para além da atividade médica, é a contratação de pessoa jurídica formada por aqueles que irão exercer suas atividades fins, tais quais jogadores e técnicos de futebol, atores e apresentadores de televisão.

Ocorre que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, recentemente, tem decidido pela incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos às pessoas jurídicas nesses casos, quando presentes os requisitos do vínculo empregatício.

Com esse fundamento, por meio do Acórdão 2402-007.31, julgado em 12/3/2019, o CARF, por maioria, decidiu pelo não provimento de recurso voluntário interposto pela TV GLOBO (GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A), mantendo auto de infração no valor de R$ 270 milhões relativo a contribuições previdenciárias devidas na contratação de artistas, apresentadores e demais funcionários através de pessoa jurídica interposta.

Na ocasião, salientou o conselheiro relator:

Dessa forma, uma vez que a Recorrente efetuou a contratação de empregados travestida na forma de contratação de pessoas jurídicas, dissimulou contratos de emprego mediante a simulação de contratos com pessoas jurídicas, e assim procedeu, sem sombra de dúvida, com o fim de reduzir obrigações tributárias e trabalhistas. Não há outra leitura. Cabendo destacar, ainda, que a parte final do art. 129, da Lei 11.196/052, repudia o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, situação essa muito presente no caso em análise. E nem se diga que a Recorrente desconhecida os óbices legais para as contratações efetuadas, pois, além da ordem jurídica não admitir tal desconhecimento, certamente a Recorrente dispõe de uma assessoria jurídica bastante robusta. Portanto, cristalina está a prática de planejamento tributário evasivo, voltado a evitar, ilicitamente, a ocorrência do fato gerador, mediante fraude, dissimulação e simulação, o que também atrai a regra do art. 173, inciso I, do CTN. (grifos nossos)

Desse modo, resta evidente uma tendência do CARF em reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre a folha quando comprovados os requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, ainda que a contratação se dê por interposta pessoa jurídica a título de terceirização, afastando, pois, a hipótese de planejamento tributário lícito.

A questão ainda reclama por uma palavra final do judiciário, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, a fim de dar a correta interpretação do art. 129 da Lei n. 11.196/05, dada a sua permissão a contratos dessa natureza. Por outro lado, as empresas, em seus planejamentos tributários, devem estar atentas aos riscos que acompanham a terceirização de serviços. Afinal, nesse eterno duelo Fazenda x contribuinte, o Fisco tem se mostrado um excelente pugilista.

Gustavo Niella, é advogado no Harrison Leite Advogados Associados, assessor da Procuradoria-Geral do Município de Ilhéus-BA, pós-graduando em Direito Constitucional e Direito Administrativo e Pós-Graduando em Direito Corporativo e Compliance pela Escola Paulista de Direito